Criterio Operativo nº 102/2020. Inspección de Trabajo. Actuaciones coronavirus

Criterio de actuación de la Inspección de Trabajo sobre coronavirus

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A continuación se presenta un extracto meramente informativo.

Sobre medidas y actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social relativas

a situaciones derivadas del nuevo Coronavirus (SARS-CoV-2)

Dirección del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social

Los coronavirus son una familia de virus que causan infección en los seres humanos y en una variedad de animales, incluyendo aves y mamíferos como camellos, gatos y murciélagos. Se 02trata de una enfermedad zoonótica, lo que significa que pueden transmitirse de los animales al hombre. Los coronavirus que afectan al ser humano (HCoV) pueden producir cuadros clínicos que van desde el resfriado común con patrón estacional en invierno hasta otros más graves como los producidos por los virus del Síndrome Respiratorio Agudo Grave (por sus siglas en inglés, SARS) y del Síndrome Respiratorio de Oriente Próximo (MERS-CoV) 

El 11 de febrero del 2020, la Organización Mundial de la Salud anunció el nombre oficial de la enfermedad que está causando el brote del nuevo coronavirus 2019 y que se identificó por primera vez en Wuhan, China. El nuevo coronavirus ha sido bautizado como SARS-CoV-2 y la enfermedad que desencadena se denomina COVID-19.

Hasta el momento, se desconoce la fuente de infección y hay incertidumbre respecto a la gravedad y a la capacidad de transmisión. Por similitud con otros coronavirus conocidos se piensa que el SARS-CoV-2 se transmite principalmente por las gotas respiratorias de más de 5 micras y por el contacto directo con las secreciones de personas infectadas. Se están valorando otras posibles vías de transmisión. El periodo de incubación de la enfermedad se ha estimado entre 2 y 14 días. La evidencia sobre la transmisión del virus antes del comienzo de los síntomas no se ha podido verificar hasta la fecha.

La propagación del nuevo coronavirus puede incidir de múltiples formas en la actividad laboral que se desarrolla en los centros de trabajo, por lo que se hace necesario el establecer unos criterios respecto de lo que debe ser la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuando desarrolla sus funciones en el ámbito de la seguridad y salud en el trabajo, pero también respecto de las medidas preventivas que deben adoptar los propios funcionarios/as para evitar el contagio con ocasión de sus actuaciones en los centros de trabajo.

Por otra parte, es importante señalar que, lo establecido en el presente criterio operativo, se entiende sin perjuicio del resto de las actuaciones que, en ejercicio de la función inspectora, tanto en materia de relaciones laborales, como de seguridad social y prevención de riesgos laborales, puedan desempeñar los inspectores/as de Trabajo y Seguridad Social y los subinspectores/as Laborales.

La urgencia en la aprobación del presente Criterio Operativo no permite someterlo a los órganos del Consejo Rector ni del Consejo General del Organismo. No obstante, se ha remitido el documento para previa consulta e informe del Ministerio de Sanidad, Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, Comunidades Autónomas y Agentes Sociales.

Considerando los antecedentes descritos, esta Dirección del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en su condición de Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el ejercicio de las competencias reconocidas en el artículo 31.3 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y artículo 8.3 de los Estatutos del Organismo Autónomo Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 192/2018 de 6 de abril; a propuesta de la Subdirección General para la coordinación de la Inspección del Sistema de Relaciones

Laborales, dicta, con carácter de urgencia, el siguiente CRITERIO OPERATIVO 

1. INTRODUCCIÓN

La OMS declaró, como consecuencia del brote de SARS-CoV-2 en China, el pasado 30 de enero la situación de «emergencia de salud pública de importancia internacional» (ESPII o PHEIC por sus siglas en inglés). Posteriormente, el 11 de marzo de 2020 declaró el COVID-19 como Pandemia a nivel mundial.

En España, el 14 de marzo de 2020, el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, siendo publicado el mismo día en el Boletín Oficial del Estado y entrando en vigor en dicho momento.

Los síntomas descritos del COVID-19 son similares a los de la gripe común: fiebre y fatiga, acompañados de tos seca y, en muchos casos, de disnea (dificultad para respirar). También lo son la secreción y goteo nasal, dolor de garganta y de cabeza, fiebre, así como, escalofríos y malestar general.

No obstante, los síntomas varían en cada individuo y puede haber personas infectadas que incluso no presenten síntomas. Como sucede con la gripe, los síntomas más graves se dan en personas mayores y en sujetos inmunodeprimidos y con enfermedades crónicas como la diabetes, algunos tipos de cáncer o afecciones pulmonares. 

Actualmente no existe un tratamiento específico frente al COVID-19, por lo que la mejor forma de prevenir la enfermedad es evitar la exposición al virus. Sin embargo, se recomiendan medidas preventivas cotidianas para ayudar a prevenir la propagación de enfermedades respiratorias, que son publicadas y actualizadas periódicamente por el Ministerio de Sanidad y que se pueden consultar en su página web: https://www.mscbs.gob.es/home.htm

Entre estas medidas, se encuentra el refuerzo de las medidas de higiene personal en todos los ámbitos de trabajo y frente a cualquier escenario de exposición. Se recomienda:

 La higiene de manos es la medida principal de prevención y control de la infección. Si las manos están visiblemente limpias la higiene de manos se hará con productos de base alcohólica; si estuvieran sucias o manchadas con fluidos se hará con agua y jabón antiséptico  Etiqueta respiratoria:

  • Si tiene síntomas respiratorios debe cubrirse la boca y nariz al toser o estornudar con un pañuelo desechable y tirarlo en un contenedor de basura. Si no se tiene pañuelo de papel debe toser o estornudar sobre su brazo en el ángulo interno del codo, con el propósito de no contaminar las manos. 
  • Toda persona con síntomas respiratorios debe lavarse frecuentemente las manos porque accidentalmente puede tener contacto con secreciones o superficies contaminadas con secreciones.
  • Lavarse las manos con agua y jabón, o con solución a base de alcohol, protege de igual forma y debe realizarse después de estar en contacto con secreciones respiratorias y objetos o materiales contaminados.

2. GRUPOS DE RIESGO DE TRABAJADORES Y TRABAJADORAS DESDE EL PUNTO DE VISTA SANITARIO

El Ministerio de Sanidad ha establecido los diferentes escenarios de riesgo (Tabla 1) en los que se pueden encontrar las personas trabajadoras, atendiendo a la naturaleza de las actividades que realizan, ya sea en el centro de trabajo o fuera de éste, y los mecanismos de transmisión del nuevo coronavirus. Además, en dicha Tabla se indican los equipos de protección que deben ser utilizados en cada escenario de riesgo de acuerdo con la evaluación específica del riesgo al que están expuestos. 

Dado el volumen de ocupaciones y el estado actual de los conocimientos sobre la enfermedad, la siguiente clasificación es genérica y a título ilustrativo, y basada exclusivamente en criterios sanitarios.

Es importante tener en cuenta que la información publicada por el Ministerio de Sanidad, entre la que se encuentra la Tabla que a continuación se reproduce, está sometida a continua revisión y actualización, por lo que se recomienda su consulta a través de la página web de dicho ministerio. 

Tabla 1. Escenarios de riesgo de exposición al coronavirus SARS-CoV-2 en el entorno laboral 

EXPOSICIÓN DE RIESGO EXPOSICIÓN DE BAJO RIESGO BAJA PROBABILIDAD DE EXPOSICIÓN
Personal sanitario asistencial y no asistencial que atiende un caso confirmado o en investigación sintomático.    Técnicos de transporte sanitario, si hay contacto directo con el paciente trasladado.   Tripulación medios de transporte (aéreo, marítimo o terrestre) que atiende durante el viaje un caso sintomático procedente de una zona de riesgo.    Situaciones en las que no se puede evitar un contacto estrecho en reuniones de trabajo con un caso sintomático. Personal sanitario cuya actividad laboral no incluye contacto estrecho con el caso confirmado, por ejemplo: ― Acompañantes para traslado. ― Celadores, camilleros, trabajadores de limpieza.    Personal de laboratorio responsable de las pruebas de diagnóstico virológico.   Personal no sanitario que tenga contacto con material sanitario, fómites o desechos posiblemente contaminados.    Ayuda a domicilio de contactos asintomáticos. Trabajadores sin atención directa al público, o a más de 2 metro de distancia, o con medidas de protección colectiva que evitan el contacto, por ejemplo:     ― Personal administrativo. ― Técnicos de transporte sanitario con barrera colectiva, sin contacto directo con el paciente.  ― Conductores de transportes públicos ― Personal de seguridad ― Policías/Guardias Civiles ― Personal aduanero ― Bomberos y personal de salvamento.  
REQUERIMIENTOS
En función de la evaluación específica del riesgo de exposición de cada caso: componentes de EPI de protección biológica y, en ciertas circunstancias, de protección frente a aerosoles y frente a salpicaduras.     En función de la evaluación específica del riesgo de cada caso: componentes de EPI de protección biológica.  No necesario uso de EPI.   En ciertas situaciones (falta de cooperación de una persona sintomática): ― protección respiratoria, ― guantes de protección.
  • NORMATIVA SANITARIA Y LABORAL APLICABLE:

3.1. Normativa sanitaria.

Dentro de la normativa sanitaria de aplicación debe destacarse la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de Salud pública.

Por otro lado, y ante la propagación del coronavirus, el Ministerio de Sanidad publica documentos técnicos que están en continua revisión en función de la evolución y la nueva información que se disponga de la infección por el nuevo coronavirus. Dichos documentos pueden ser consultados a través del siguiente enlace: 

A continuación, se relacionan algunos de los citados documentos técnicos:

  • Procedimiento de actuación frente a la enfermedad por SARS-CoV-2 (COVID-19)
  • Áreas con evidencia de transmisión comunitaria
    • Protocol for the management of COVID-19
    • Prevención y control de la infección en el manejo de pacientes con COVID-19
    • Guía de actuación con los profesionales sanitarios en el caso de exposiciones de riesgo en el ámbito sanitario
    • INFOGRAFÍA: Recomendaciones para profesionales sanitarios
    • Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al nuevo coronavirus (SARS-CoV-2)
    • Manejo clínico de pacientes con COVID-19
    • Manejo en urgencias de pacientes con sospecha de COVID-19
    • Recomendaciones a residencias de mayores y centros sociosanitarios para el COVID-19
    • Procedimiento para el manejo de cadáveres de casos de COVID-19

3.2. Normas de Seguridad y Salud en el trabajo aplicables a las ocupaciones con riesgo de exposición

Además de las que contienen prescripciones de tipo general para todos los riesgos como la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, o el Reglamento de los Servicios de Prevención, aprobado por Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, las normas más directamente relacionadas con las situaciones que pueden generar en las empresas el COVID-19 son las siguientes:

  • Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra la exposición de los agentes biológicos durante el trabajo 
    • Orden de 25 de marzo de 1998, por el que se adapta en función del progreso técnico el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, citado anteriormente. 
  • Real Decreto 374/2001, de 6 de abril, sobre protección de la seguridad y salud de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo. 
    • Real Decreto 773/1997, de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de Equipos de Protección Individual. 
    • Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, de disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo. 

No obstante, la norma de mayor interés en relación con los riesgos producidos por los agentes biológicos en el trabajo es el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, anteriormente citado, por el que se establecen las disposiciones mínimas aplicables a las actividades en que los trabajadores que están o pueden estar expuestos a agentes biológicos durante el trabajo, así como la prevención de dichos riesgos.

De acuerdo con su artículo 3°, los agentes biológicos se clasifican en cuatro grupos, en función del riesgo de infección, siguiendo los criterios de: patogenicidad en el hombre (y que pueda suponer un peligro para el trabajador), gravedad de la enfermedad, posibilidad de propagación de la enfermedad en la colectividad, y el que exista o no una profilaxis o un tratamiento eficaz para combatirla. En el Anexo 11, se efectúa una clasificación de los agentes biológicos en los grupos 2, 3 y 4, atendiendo a los criterios del art 3. 1.

En el momento actual, el coronavirus SARS-CoV-2, perteneciente a la familia de los Coronaviridae, está clasificado genéricamente en el grupo 2 (Anexo II del Real Decreto 664/1997). 

4. ACTUACIONES DE LAS EMPRESAS EN MATERIA LABORAL ANTE EL NUEVO CORONAVIRUS (SARS-CoV-2).

En orden a las acciones preventivas que deben llevar a cabo las empresas frente al COVID-19, desde el punto de vista laboral habría que distinguir entre las correspondientes a aquellas empresas con actividades que, por su propia naturaleza, la exposición al SARS-CoV-2 pueda constituir un riesgo profesional, de aquellas otras en las que su presencia en los centros de trabajo constituye una situación excepcional, derivada de la infección de los trabajadores y trabajadoras por otras vías distintas de la profesional.

A. PUESTOS DE TRABAJO EN LOS QUE EXISTE RIESGO DE EXPOSICIÓN PROFESIONAL AL SARS-COV-2

Este grupo abarca a todas las personas trabajadoras que, en función de la actividad en la que prestan servicios, resulta de aplicación el Real Decreto 664/1997, y que además, se encuentran en una situación de riesgo por posible exposición al SARS-CoV-2. Fundamentalmente, servicios de asistencia sanitaria (comprendidos los desarrollados en aislamiento, traslados, labores de limpieza, cocina, eliminación de residuos, transporte sanitario, etc.), laboratorios y trabajos funerarios. 

No obstante, y dado que el contacto con el virus puede afectar a entornos sanitarios y no sanitarios, tales como transporte, colectivos de rescate, etc.., corresponde a las empresas evaluar el riesgo de exposición al nuevo coronavirus y seguir las recomendaciones que sobre el particular emita el servicio de prevención, siguiendo además las pautas y recomendaciones formuladas por las autoridades sanitarias.

En este sentido, debe indicarse que, para los centros sanitarios, el Ministerio de Sanidad, ha preparado diversos protocolos de actuación y recomendaciones. 

Desde el punto de vista laboral, se debe tener en cuenta, además, la normativa de seguridad y salud en el trabajo citada anteriormente, siendo la más directamente relacionada con los riesgos producidos por los agentes biológicos en el trabajo el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo.

En aplicación del artículo 4 del real decreto citado, tras la identificación de riesgos por exposición de agentes biológicos, se procederá a evaluar los mismos. Establece el artículo 4.2 que la evaluación de riesgos deberá repetirse periódicamente, cada vez que se produzca un cambio en las condiciones que pueda afectar a la exposición de los trabajadores y trabajadoras a agentes biológicos; así mismo, procederá una nueva evaluación de riesgos cuando se haya detectado en algún trabajador una infección o enfermedad que se sospeche que sea consecuencia de una exposición a agentes biológicos en el trabajo. 

No obstante, resulta imprescindible realizar una interpretación adecuada del artículo precitado, atendiendo a la evolución de los contagios y a la situación de pandemia mundial, de tal manera que siendo de aplicación evidentemente el párrafo primero del artículo 4.2, no podemos concluir lo mismo del párrafo segundo, pues su aplicación literal nos llevaría a una revisión de la evaluación cada vez que se produzca una infección o enfermedad, lo cual no parece razonable ni necesario.

Continuando con el análisis del artículo 4º, se tendrá en cuenta toda la información disponible, tal como se establece en el artículo 4.3, y entre ellas: «Las recomendaciones de las autoridades sanitarias sobre la conveniencia de controlar el agente biológico a fin de proteger la salud de los trabajadores que estén o puedan estar expuestos a dicho agente en razón de su trabajo».

Asimismo, resultarán exigibles la totalidad de obligaciones contenidas en el Capítulo II del real decreto preindicado.

En relación con lo expuesto, el Ministerio de Sanidad ha elaborado un PROCEDIMIENTO DE ACTUACIÓN PARA LOS SERVICIOS DE PREVENCION DE RIESGOS LABORALES FRENTE A LA EXPOSICIÓN AL NUEVO CORONAVIRUS (SARS-CoV-2), a cuyo contenido nos remitimos por su relevancia a efectos preventivos, y que puede ser objeto de consulta en la página web del Ministerio de Sanidad. https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCovChina/documentos/Procedimiento_servicios_prevencion_riesgos_laborales_COVID-19.pdf

B. PUESTOS DE TRABAJO QUE NO IMPLICAN RIESGO DE EXPOSICIÓN PROFESIONAL AL SARS-CoV-2

En el resto de las empresas en las que sólo excepcionalmente se podría producir el contagio de trabajadores y trabajadoras en las mismas, el empresario debe adoptar obligatoriamente aquellas medidas preventivas que, en lo posible, eviten o disminuyan este riesgo, y que han sido acordadas y recomendadas por las Autoridades Sanitarias. 

Al respecto procede recordar que, una vez decretado el estado de alarma por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que atribuye el carácter de autoridad competente al Ministerio de Sanidad, y de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio “el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes”.

Por tanto, atendiendo al estado de alarma decretado el día 14 de marzo, las distintas medidas de seguridad aprobadas por el Ministerio de Sanidad y que puedan ser publicadas en lo sucesivo, tienen carácter obligatorio.

A este respecto, de nuevo hay que remitirse al contenido del Procedimiento DE ACTUACIÓN

PARA LOS SERVICIOS DE PREVENCION DE RIESGOS LABORALES FRENTE A LA EXPOSICIÓN AL NUEVO CORONAVIRUS (SARS-CoV-2).

Asimismo, se deberán aplicar las medidas fijadas por acuerdo de 9 de marzo de 2020 del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, para zonas con transmisión comunitaria significativa de coronavirus. Estas zonas son aquellas en las que se registran un número significativo de contagios locales entre personas que no han viajado a zonas de riesgo y no han estado en contacto con individuos de dichas zonas.

Estas últimas medidas, y por lo que al ámbito laboral se refiere, son:

  • Realización de teletrabajo siempre que sea posible
  • Revisión y actualización de los planes de continuidad de la actividad laboral ante emergencias
  • Flexibilidad horaria y plantear turnos escalonados para reducir las concentraciones de trabajadores
  • Favorecer las reuniones por videoconferencia.

En cualquier caso, tanto respecto del grupo de trabajadores y trabajadoras con mayor riesgo de exposición como respecto del resto, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 5 del Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, “al objeto de proteger la salud pública se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a Accidente de Trabajo, exclusivamente para la prestación económica de Incapacidad Temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocadas por el virus COVID-19”.

5. ACTUACIONES DE LA INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL EN RELACIÓN CON LAS MEDIDAS A ADOPTAR POR LAS EMPRESAS PARA PREVENIR LA INFECCION DE SUS TRABAJADORES/AS POR EL VIRUS SARS-CoV-2.

  1. En relación con aquellas empresas en las que se desarrollan actividades en las que la infección por agentes biológicos puede constituir un riesgo profesional, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social actuará conforme a criterios comunes, vigilando el cumplimiento por la empresa de la normativa general en prevención de riesgos laborales y la específica referida a riesgos biológicos.
  2. En relación con el resto de las empresas, en las que la presencia en los centros de trabajo del nuevo coronavirus constituye una situación excepcional, porque no guarda relación con la naturaleza de la actividad que se desarrollan en los mismos, y además la infección de las personas trabajadoras puede producirse en los lugares de trabajo o fuera de ellos, no es de aplicación el Real Decreto 664/1997.

En estos supuestos deberá procederse de la siguiente manera, en respuesta a las denuncias o comunicaciones que puedan presentarse:

  1. Comprobar el cumplimiento de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales y, en particular, de aquellas obligaciones empresariales con incidencia en la mayor o menor exposición de las personas trabajadoras. Entre ellas las especificadas en el Anexos del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo (superficie libre de trabajo por persona trabajadora de 2 metros cuadrados, disposiciones sobre servicios higiénicos, orden y limpieza, etc…)
    • Verificar la adopción de las medidas acordadas por las Autoridades Sanitarias, específicamente las referidas a los lugares y centros de trabajo. Entre otras, distancia interpersonal de dos metros, equipos de protección individual, medidas de higiene personal y de desinfección de lugares y equipos de trabajos reutilizables, etc…  
    • Finalizadas las actuaciones comprobatorias se procederá de la siguiente manera:
      • En el caso de comprobarse incumplimientos de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales, se procederá con arreglo a los criterios comunes.
  • En el caso de que se constatasen incumplimientos de las medidas fijadas por las autoridades sanitarias, se procederá a informar a los responsables de la empresa de las medidas fijadas por las autoridades sanitarias y a advertir de la obligatoriedad de aplicarlas. En caso de mantenerse el incumplimiento,  de conformidad con el artículo 11 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, se informará a las Autoridades Sanitarias competentes que podrán aplicar, en su caso, las medidas establecidas en la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, y entre las que se encuentran, la aplicación del artículo 54.2, con la posibilidad de que las mismas acuerden, en su caso, “el cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias”, “la suspensión del ejercicio de actividades” así como la iniciación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con el Título VI.

A efectos de la realización de las comprobaciones oportunas, y de considerarse necesario, los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrán solicitar, a través del respectivo Jefe de la Inspección, la colaboración que precisen de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a efectos de ser acompañados en las visitas y comprobaciones.

6. MEDIDAS PREVENTIVAS A ADOPTAR EN EL EJERCICIO DE LA ACTUACIÓN INSPECTORA.

En primer lugar, debe subrayarse que, salvo que resulte necesario, se evitará la visita a centros de trabajo.

Si, valorada la situación concreta por la Jefatura de Inspección, se estima necesaria la realización de visita en el lugar o centro de trabajo, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

  • Procederá a adoptar las medidas de prevención, y en particular de utilización de EPIS, determinadas en las recomendaciones de las Autoridades Sanitarias en función del nivel de riesgo, así como las fijadas en la correspondiente evaluación de riesgos y planificación preventiva. 
  • Serán excluidos de estas visitas, los inspectores/as y subinspectores/as que, conforme a las indicaciones del Ministerio de Sanidad en cada momento, pertenezcan a grupos que parecen presentar mayor probabilidad de sufrir complicaciones por padecer, por ejemplo, enfermedades respiratorias crónicas, enfermedades cardiovasculares, problemas de inmunidad, así como inspectoras y subinspectoras embarazadas o lactantes. Para ello, pondrán en conocimiento de la Jefatura esta circunstancia.

Además de las medidas preventivas ya señaladas, los inspectores/as y subinspectores/as deberán:

  1. Seguir las recomendaciones y medidas acordadas por las Autoridades Sanitarias y laborales para los centros de trabajo en general, cuando los visiten. 
  2. Si se trata de centros de trabajo a los que sea de aplicación el Real Decreto 664/97, referido más arriba, en concreto los que desarrollan actividades con riesgo de exposición, y deban entrar en contacto con el personal que pueda estar más expuesto a enfermos de COVID-19, se adoptarán las medidas de prevención habituales en este tipo de centros, utilizándose los equipos de protección personal o individual que se hayan establecido por las empresas en la planificación de la actividad preventiva, y siguiendo en todo caso las recomendaciones sanitarias específicas para los centros con riesgo de exposición que ya se han descrito. 

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Documentación necesaria para pedir el DNI por primera vez

Explicamos todos los documentos que es obligatorio aportar cuando cuando se solicita el DNI en España por primera vez

Tanto para la primera solicitud del Documento Nacional de Identidad (DNI), como para las renovaciones posteriores, hay acudir a las oficinas en persona y siempre con cita previa.

La cita previa para el DNI se puede obtener en este enlace del Ministerio del Interior.

El día de la cita asignada, la persona que va a solicitar el DNI debe estar presente físicamente en la oficina. Por lo tanto, este trámite no se puede realizar por Internet, tiene que ser siempre de forma presencial.

También es necesario el abono de las tasas, que se puede hacer desde la misma oficina de tramitación en efectivo o previamente por internet.

Los documentos que se deben presentar de forma obligatoria son:

  • Certificación literal de nacimiento expedida por el Registro Civil correspondiente o, en su caso, Certificado de inscripción de la nacionalidad española.  Únicamente serán admitidas las certificaciones expedidas con una antelación máxima de seis meses a la fecha de presentación de la solicitud de expedición del DNI y «con la mención expresa de que se expide a los solos efectos de obtener este documento». 

  • Una fotografía reciente en color del rostro del solicitante, tamaño 32 por 26 milímetros, con fondo uniforme, blanco y liso, tomada de frente con la cabeza totalmente descubierta y sin gafas de cristales oscuros o cualquier otra prenda que pueda impedir o dificultar la identificación de la persona. (La fotografía deberá mostrar claramente el óvalo de la cara, que incluye cejas, ojos, nariz, boca y mentón, y deberá ser de alta resolución y en papel fotográfico de buena calidad).

  • Certificado o volante de empadronamiento del Ayuntamiento donde el solicitante tenga su domicilio, expedido con una antelación máxima de tres meses a la fecha de la solicitud del Documento Nacional de Identidad.

  • Cuando el titular del DNI sea menor de 14 años o persona con capacidad judicialmente complementada se llevará a cabo en presencia de la persona que tenga encomendada la patria potestad o tutela, o persona apoderada por estas últimas.
  • En aquellos casos en los que se realice la primera inscripción como nacionalizado y el ciudadano posea Tarjeta de Identificación de Extranjero (TIE) o Certificado de Registro de Ciudadano de la Unión, en el que conste número de identificación de extranjero (NIE), deberá aportarlo, como requisito indispensable, en el momento de la tramitación del DNI. 

Excepcionalmente, en los supuestos en que, por circunstancias ajenas al solicitante, no pudiera ser presentado alguno de los documentos anteriores, y siempre que se acrediten por otros medios, suficientes a juicio del responsable del órgano encargado de la expedición, los datos que consten en tales documentos, se le podrá expedir un DNI con la validez de un año.

Fuente y más información: Portal del DNI. Ministerio del Interior

Sentencia 745/2019 Tribunal Supremo

STS 30/10/2019. Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 745/2019 de 30 Oct. 2019. Rec. 1070/2017 .

(Se han eliminado los datos personales del texto de la sentencia)

En Madrid, a 30 de octubre de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª. Adela, representada y asistida por el letrado ( ), contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 3593/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona, en autos núm. 450/2015, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra Hospital Clínic de Barcelona y en el que ha sido parte Fogasa.

Ha comparecido como parte recurrida Hospital Clínic de Barcelona representado y asistido por el letrado ( ).

Ha sido ponente la Excma. Sra. ( ).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 23 de febrero de 2016 el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

«Primer. L’actora acredita una antiguitat de 8-5-2015; la categoria professional de G04, netejadora, i un salad de 72,83 euros bruts diaris, amb el prorrateig de pagues extraordináries. Resulta d’aplicació el Conveni col•lectiu de l’Hospital Clínic per l’any 2014 (conformitat i doc. 1 i 8 de la demandada).

Segon. L’actora ha estat vinculada amb l’empresa demandada des del 4-12-2007 i fins él 8-5- 2015, mitjangant la celebració de múltiples contractes de treball de durada determinada en la seva modalitat d’interinitat, sumant un total de 242 contractes de treball, amb la categoria de netejadora, sent la causa deis dits contractes temporals per assumptes propis, dies de conveni, recuperació horária, incapacitat temporal, vacances, festa optativa de conveni, assumptes propis, abséncia, permís sindical, malaltia de familiar i boda familiar.

Tots els contractes de treball celebrats fan esment del motiu, l’horari, la categoria en el seu cas, de la persona a substituir, sent la seva duració variada, des d’un dia, a 2, 3, 10, 11, 26, 30, 57 o 90 dies (doc. 2 á 6 de l’actora i doc. 3 a 8 de la demandada).

Tercer. Durant el període del 28-1-20.11 al 8-3-2011 l’actora va percebre la prestació per desocupació, a causa d’extinció, tornant a ser contrastada per la demandada el 9-3-2011 (foli 16).

Quart. Amb posterioritat al 8-5-201.5 l’actora ha celebrat 31 nous contractes de treballa d’interinitat amb la demandada, a partir del 13-5-2015 i fins el 28-1-2016 (doc. 1 i 9 de la demandada).

Cinqué. L’actora, en el període en que há estat vinculada laboralment a la demandada, ha percebut en nómina durant 20 mesos distriburts entre els anys 2007 (doc. 3 de l’actora, folis 37 i 40), 2008 (doc. 3 de l’actora, folis 41, 43, 47, 49, 51, 60, 61, 138 i 161), 2009 (doc. 3 de l’actora, folis 189, 211 i 240), 2010 (doc. 3 de l’actora, folis 246, 287 i 304), 2013 (doc. 3 de l’actora, folis 474 i 496) i 2014 (doc. 3 de l’actora, foli 575), el concepte salarial de «horas módulo sustitución dia o noche».

Sisé. L’empresa va notificar el dia 8-5-2015 a l’actora l’extinció del seu contracte de treball, per compliment de l’objecte del contracte, amb efectes del 8-5-2015 (foli 36).

Seté. En data de 4-6-2015, es va celebrar el preceptiu i previ acte de conciliació administrativa amb el resultat de sense avinença (foli 23).».

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

«Desestimo la demanda interposada per Adela contra l’empresa Hospital Clínic de Barcelona i el Fogasa, per la qual cosa absolc totes dues demandades de les peticions deduïdes en contra seva.».

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Adela ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2016, en la que consta el siguiente fallo:

«Desestimamos el recurso interpuesto por Adela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Barcelona, de 23/2/2016, autos núm. 450/2015, seguidos a instancia al Hospital Clínic de Barcelona, y en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.».

TERCERO.- Por la representación de Dª. Adela se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la recurrente propone como sentencia de contraste, para cada uno de los motivos de su recurso, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de noviembre de 2013, (rollo 1556/2013 ) para el primer motivo, y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 18 de octubre de 2016, (rollo 1872/2016), para el segundo.

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 25 de octubre de 2017 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Presentado escrito de impugnación por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente para ambos motivos.

QUINTO.- Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de octubre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1. La trabajadora demandante acude a la casación para unificación de doctrina frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona, desestimatoria de su demanda de despido.

2. Según resulta de los hechos probados de la sentencia de instancia, no alterados en vía de suplicación, la actora prestaba servicios para la empresa demandada desde el 4 de diciembre de 2007 mediante contratos de interinidad por sustitución. La relación se mantuvo hasta el 28 de enero de 2011 en que pasó a percibir prestaciones de desempleo, y se reanudó el 8 de marzo de 2011 de nuevo mediante contratos de interinidad por sustitución (hechos probados segundo y tercero). En total las partes han suscrito 242 contratos de esa modalidad, ostentando siempre la trabajadora categoría de limpiadora e indicándose en ellos la persona a la que se sustituía y, como causa, alguna de las circunstancias siguientes: asuntos propios, días de convenio, recuperación horaria, incapacidad temporal, vacaciones, fiesta optativa de convenio, ausencia, permiso sindical, enfermedad familiar, boda familiar (hecho probado segundo). A ese historial de contratos se pone fin por comunicación de la empresa de 8 de mayo de 2015, siendo dicha extinción la que se impugna como despido.

Entiende el Sr. Magistrado de instancia que, pese al gran número de contratos, todos ellos se hallaban justificados debidamente sin que quepa apreciar fraude de ley en la contratación. Por su parte, la sentencia de suplicación sostiene que la utilización del contrato de interinidad para cubrir supuesto de vacaciones, descansos o permisos resulta ajustada a Derecho, lo que lleva a la Sala catalana a confirmar el fallo de instancia rechazando también la pretensión de que, aun negándose la existencia de un despido, la finalización del contrato de interinidad pueda ser indemnizada.

2. El recurso de la trabajadora plantea dos motivos de casación. El primero de ellos constituye la pretensión principal del litigio y atiende a la consideración del cese como un despido por tratarse de una contratación temporal que se califica de fraudulenta y, por consiguiente, se alega que la trabajadora ostentaba la condición de trabajadora indefinida. El segundo de los motivos posee un carácter subsidiario y va dirigido a lograr la indemnización del cese por aplicación de la interpretación que, también a su juicio, se derivaba de la STJUE de 14 septiembre 2016, De Diego Porras.

SEGUNDO.- 1. Para el primer punto de contradicción se invoca, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 25 noviembre 2013 (rollo 1556/2013 ) que confirma la declaración de improcedencia del despido de quien había prestado servicios mediante contratos de interinidad por sustitución, siendo el último de ellos suscrito para sustituir a un trabajador durante el periodo de vacaciones y, con posterioridad, mediante contrato para obra o servicio. La sentencia analiza la situación contractual de la parte actora poniendo énfasis en la naturaleza de la relación desde el momento en que se suscribió el contrato de interinidad para sustituir durante las vacaciones y considera que dicha modalidad contractual era inadecuada, de lo que deriva la conversión de la relación laboral en indefinida.

Es por ello que hemos de afirmar la concurrencia de contradicción entre las sentencias comparadas, puesto que con independencia de otras circunstancias que difieren en uno y otro caso, el núcleo esencial de los pronunciamientos dimana de la doctrina que se acoge a la hora de valorar si el contrato de interinidad puede ser utilizado para cubrir la situación creada por el disfrute de vacaciones por parte de otros trabajadores. Y es ahí donde las sentencias llegan a soluciones distintas, puesto que, como hemos indicado, la recurrida admite esa posibilidad.

2. En suma, concurren los requisitos del art. 219.1 LRJS para que la Sala unifique doctrina sobre el citado extremo.

3. Al respecto el recurso denuncia la infracción de los arts. 15.1 c) y 3 del Estatuto de los trabajadores (ET) y los arts. 4y 9.3 RD 2720/1998 .

El contrato de interinidad se define como aquel contrato de duración determinada que tiene por objeto sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, pendiendo su duración de la reincorporación del sustituido por finalizar el periodo de ejercicio de dicho derecho.

3. Dicha definición no permite la inclusión de otras circunstancias en las que no exista obligación de prestar servicios que difieran de aquellas en las que se produce el denominado derecho de reserva del puesto de trabajo. Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión en anteriores ocasiones para afirmar que la ausencia por vacaciones no es una situación de suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de plaza, sino una mera interrupción ordinaria de la prestación de servicios que no genera vacante reservada propiamente dicha (STS/4ª de 2 junio 1994 -3222/1993-, 5 y 12 julio 1994 – rcud. 83/1994 y 121/1994, respectivamente- y 15 febrero 1995 -rcud. 1672/1994-, 12 junio 2012 -rcud. 3375/2011-, y 26 marzo 2013 -rcud. 1415/2012-).

Precisamente la indicada doctrina se fragua al hilo de los déficits de plantilla de las administraciones públicas, para sostener que, no existiendo plazas vacantes, la desproporción del personal con el volumen de tareas justificarían la interinidad por vacante, las necesidades provocadas por la coincidencia de las vacaciones de los trabajadores de la plantilla sólo podrían justificar -en el caso particular de las administraciones públicas- una acumulación de tareas. Conviene matizar que la utilización del contrato eventual por circunstancias de la producción se ha admitido de forma particularmente excepcional en tales casos dadas las especificidades de la situación de insuficiencia de plantilla que cabía apreciar en el ámbito de la administración. Mas en todo caso hemos rechazado que la cobertura de las vacaciones se llevara a cabo por la vía del contrato de interinidad por sustitución (STS/4ª de 16 mayo 2005 -rcud. 2412/2004-, 12 junio 2012 -ya citada- y 9 diciembre 2013 -rcud. 101/2013-).

4. En suma, si bien un desequilibrio genérico del volumen de la plantilla en circunstancias como las que concurren en la administración pública que precisa del seguimiento de procedimientos reglados de creación de plazas, podría justificar extraordinariamente la contratación temporal, ésta sólo sería posible de acreditarse la concurrencia de los elementos que definen al contrato regulado en el art. 15.1 b) ET; esto es, si concurrieran circunstancias no previsibles.

Ahora bien, la empresa es plenamente conocedora de que la plantilla con la que cuenta disfruta de vacaciones y descansos con la regularidad propia de tales situaciones y, por consiguiente, la respuesta al volumen de actividad habitual debe contemplar las horas de efectiva prestación. El que los trabajadores de la plantilla ejerciten sus derechos al descanso y a las vacaciones es una circunstancia plenamente previsible y, por consiguiente, no es, pues, ajustada a Derecho la cobertura temporal de sus funciones acudiendo a la vía interinidad por sustitución. Tales ausencias al trabajo se producen dentro del normal desarrollo del contrato de trabajo y forman parte de la previsión organizativa que corresponde llevar a cabo al empleador, alejándose de la excepcionalidad que el contrato eventual viene a solventar.

No puede olvidarse que en nuestro ordenamiento jurídico el contrato indefinido constituye la regla general de la que se apartan los supuestos tasados y específicamente diseñados por el legislador, caracterizados todos ellos por la nota de causalidad. Y, en ese punto, el contrato de interinidad obedece a la circunstancia extraordinaria en que pueda incurrir la plantilla de la empresa al concurrir una causa de suspensión del contrato. Nada de extraordinario resulta el disfrute de los periodos de descanso y vacaciones, a los que tienen derecho todos los trabajadores de la empresa.

6. En el presente caso hay que partir de la constatación de que la trabajadora fue contratada siempre como interina y, no obstante, ni era válida la causa consignada en el contrato, ni concurren las circunstancias que permitieran validar una modalidad contractual distinta, como al del contrato eventual. Así pues, debe aplicarse lo dispuesto en el art. 15.3 ET, lo que conduce a declarar que la extinción del contrato constituye un despido que, al estar exento de causa, se ha de calificar como improcedente con las consecuencias que se aparejan a dicha calificación en el art. 56 ET.

TERCERO.- 1. Como consecuencia de lo que venimos razonando, queda sin objeto el segundo de los motivos del recurso que se planteaba para el caso de que se mantuviera el pronunciamiento de instancia -y su confirmación en suplicación- que entendió que se había producido la extinción regular del contrato.

Por consiguiente, resulta irrelevante recordar la ya consolidada doctrina de esta Sala IV del Tribunal Supremo en torno a la conflictividad generada por la interpretación de la mencionada STJUE de 14 septiembre 2016, De Diego Porras.

2. Estimamos, pues, el recurso y casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimamos el recurso de dicha clase formulado por la parte actora y, con revocación de la sentencia de instancia, estimamos la demanda inicial, declaramos improcedente el despido de 8 de mayo de 2015 y condenamos a la empresa a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora – con abono de los salarios de tramitación- o la indemnización a la misma en la suma de 11.088,33 €, teniendo la prestación de servicios desde el 8 de marzo de 2011, tras finalizar periodo de prestación de desempleo y en aplicación de los dispuesto en la Disp. Trans. 11ª ET.

3. De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS, no procede imposición de costas.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª. Adela contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 30 de diciembre de 2016 (rollo 3593/2016) recaída en el recurso de suplicación formulado por dicha parte contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona de fecha 23 de febrero de 2016 en los autos núm. 450/2015 seguidos a instancia de la ahora recurrente contra Hospital Clínic de Barcelona y en el que ha sido parte Fogasa; y en consecuencia, casamos y anulamos dicha sentencia y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimamos el recurso de dicha clase formulado por la parte actora y, con revocación de la sentencia de instancia, estimamos la demanda inicial, declaramos improcedente el despido de 8 de mayo de 2015 y condenamos a la empresa a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios de tramitación, o la indemnización a la misma en la suma de 11.088,37 €. Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Criterio de gestión: 18/2019

SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ORDENACIÓN Y ASISTENCIA JURÍDICA

  Documento original pdf         

Materia: Jubilación anticipada por discapacidad en grado igual o  superior al 45%. Discapacidades del artículo 2 del Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre. 

Fecha: 16 de septiembre de 2019  

ASUNTO:

Si el grado de discapacidad igual o superior al 45% exigido para el acceso a la jubilación anticipada, al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 161 bis de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto a la anticipación de la jubilación de los trabajadores con discapacidad en grado igual o superior al 45%, ha de acreditarse íntegramente en alguna de las discapacidades relacionadas en su artículo 2 o si, por el contrario, puede ser el resultado de la suma de los porcentajes alcanzados en diferentes dolencias -cuando solo alguna de ellas figure entre las relacionadas en el artículo 2-, o si puede alcanzarse con la suma del porcentaje de “factores sociales complementarios” reconocido en su caso. 

CRITERIO DE GESTIÓN:

El artículo 161 bis del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 30 de junio, -que se corresponde con el apartado 2 del artículo 206 del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015-, establece que “la edad mínima de jubilación de 65 años podrá ser reducida en el caso de personas con discapacidad en un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento, siempre que se trate de discapacidades reglamentariamente determinadas en las que concurran evidencias que determinan de forma generalizada y apreciable una reducción de la esperanza de vida.”

El Tribunal Supremo (TS), en sentencia 729/2017 de 27 de septiembre de 2017, Rec. 4233/2015, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, se ha pronunciado en relación con el asunto consultado, y en el fundamento de derecho segundo, punto 4, señala que “de la lectura de este precepto se deduce que la voluntad del legislador fue la de establecer dos requisitos diferenciados; de un lado, un determinado grado de discapacidad, y, de otro, el padecimiento de una dolencia listada, pero sin exigir que tal porcentaje se alcanzase exclusivamente con esa afección.”

Se indica asimismo que “si la intención del Gobierno hubiera sido la de exceptuar, a los efectos indicados, del grado de discapacidad del 45 por 100, todo tipo de dolencias distintas de las vinculadas a la reducción de la esperanza de vida, de forma que no fuese suficiente con padecer esa patología, sino que la misma determinase, por sí sola, ese porcentaje de discapacidad, así lo habría consignado de manera explícita, utilizando cualquiera de la fórmulas posibles, y al no haberlo hecho así no cabe admitir la exclusión de las citadas dolencias …” 

Por otro lado, se señala en la sentencia del TS, que en los supuestos analizados en la misma, las circunstancias que requieren las normas reguladoras de esta modalidad de jubilación anticipada “concurren en personas que han trabajado durante el tiempo exigido con una discapacidad superior al 45%, aquejando una dolencia listada, que además es la preferente y en un grado en modo alguno irrelevante, sino muy superior al 33%, y otra secundaria en su caso a la listada, o susceptible de agravarla, determinando tanto una mayor penosidad en el trabajo y un mayor deterioro físico y funcional como una menor esperanza de vida.”

Esta Entidad gestora, asume la doctrina sentada por el TS en la sentencia referenciada, por lo que para el reconocimiento de la pensión de jubilación anticipada al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 1851/2009 se requerirá, junto al resto de requisitos, que el interesado acredite conjuntamente las siguientes condiciones:

  • Un grado de discapacidad total igual o superior al 45%, según certificación emitida por el organismo correspondiente encargado de la valoración y calificación del mismo, teniendo en cuenta la suma de los porcentajes de discapacidad alcanzados en las diferentes dolencias que figuren en el certificado, así como el de los “factores sociales complementarios”, de ser el caso.
  • Que por lo menos una de las dolencias reflejadas en el certificado de discapacidad sea una de las relacionadas en el artículo 2 del Real Decreto 1851/2009 y que el porcentaje de discapacidad alcanzado por esta o estas discapacidades relacionadas en el citado artículo suponga al menos el 33% del total del grado de discapacidad acreditado.

Esta información ha sido elaborada teniendo en cuenta la legislación vigente en la fecha que figura en el encabezamiento y se presta en virtud del derecho previsto en el artículo 53, letra f), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, advirtiendo que dicha información no produce más efectos que los puramente ilustrativos y de orientación.

Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria de 23 de septiembre de 2019

Declara improcedente la rescisión de contrato de una trabajadora despedida, tras 13 años trabajando como administrativa, para ser suplida por un programa informático.

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de Septiembre de 2019.

Visto por mí, D. Javier Ercilla Garcia, Juez del Juzgado de lo Social Nº 10 de los de Las Palmas de Gran Canaria y su provincia, en audiencia pública, el juicio sobre Despido, seguido ante este Juzgado bajo nº 00000470/2019, promovido a instancia de Doña ELVIRA, contra (EMPRESA)., atendiendo a los siguientes;

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte actora arriba indicada presentó en el Decanato una demanda que fue repartida a este Juzgado y en la que, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando que se dictara una sentencia de conformidad con sus pretensiones.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, las partes fueron citadas al acto de juicio. Comparecidas las partes, asistidas en la forma que consta en acta, se pasó al acto de juicio. En él, y una vez que se hubo efectuado la dación de cuenta de los antecedentes, la parte actora se ratificó en su demanda, desistiendo de las cantidades reclamadas en el hecho tercero, a excepción de los 863,85 euros por no preaviso de comunicación extintiva. La parte demandada se opuso a la demanda y la contestó formulando las alegaciones que constan en acta, reconociendo el adeudo de la única cantidad reclamada por no preaviso de comunicación extintiva. Seguidamente, fue abierta la fase probatoria, en la que se practicaron las pruebas que, propuestas por las partes, fueron declaradas pertinentes y constan documentadas en autos. Practicada la prueba, las partes informaron sobre sus pretensiones y el juicio quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la sustanciación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales aplicables salvo el sistema de plazos.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada,1 (EMPRESA)., como administrativa (oficial de contabilidad), en el centro de trabajo que la organización turística empresarial (EMPRESA) tiene abierto en la Calle XXXXX, en Playa del Inglés, San Bartolomé de Tirajana; aplicándose desde siempre a su relación laboral el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería; teniendo una antigüedad reconocida a todos los efectos legales desde el 10 de

julio de 2006; siendo su jornada y horario de trabajo semanal ordinario de 8 h a 16h 30 ́de Lunes a Jueves, y los Viernes de 8 h a 14h; y siendo el salario bruto día que por todos los conceptos percibía de 57,59 €.

(no controvertido)

SEGUNDO.- La parte demandada hace uso de un Programa de Gestión Hotelera denominado PMS360, que tiene como funciones básicas: Atender el tratamiento de las reservas de alojamientos y su registro; ventas, facturación, marketing y cobros; limpieza, servicios de conserjería etc.

Este programa originalmente tuvo un desarrollo propio, desde el 04 de Febrero de 2019, se ha encargado el desarrollo y mantenimieno del mismo a Informática El Corte Inglés.

(documental n.º 7 de la demandada, aportada en la vista, página 12 de la pericial de la demandada)

TERCERO.- La parte demandada hace uso de un SAP, un Sistema de aplicaciones y productos para el procesamiento de datos. Es un programa que permite planificar y gestioar los recursos de todas la áreas de la empresa, está formado por diferentes aplicaciones individuales denominadas módulos, cada uno de los cuales se enfoca en una determinada área (Financiera, Logística y de Recursos Humanos).

(pagina 12 de la pericial de la demandada, pericial de D. EULOGIO)

CUARTO.- En fecha 18 de Diciembre de 2018, la demandada adquirió la licencia del software Jidoka, un RPA, a Novayre Solutions S.L. Jidoka es un RPA, acrónimo de Robotic Process Automation, o Automatización Robótica de Procesos. Es un software orientado a realizar tareas repetitivas, mecánicas y que varían muy poco en cada iteración.

(documental n.º 6 de la demandada)

QUINTO.- El RPA instalado en los servidores de la demandada ha sido destinado a las tareas de Reclamación de cobros (gestión de cobros) y Compensación de cobros (conciliación de cobros). De estas tareas, a fecha del despido, se le había encargado el tratamiento de los datos de sólo 7 clientes de los 500 que tiene la demandada. Estos 7 clientes son los de mayor facturación, operadores turísticos entre los que destacan: JET2 Holiday, Meeting Point, Tui UK, Tui Netherland, Apollo 2144, Thomas Cook y Corte Ingles.

El RPA, en la Reclamación de Cobros, el usuario introduce datos en un Excel Maestro de Reclamaciones, el robot verifica su hay reclamaciones pendientes de envía, descarga informe sobre las facturas pendientes de pago, realiza un tratamiento de datos del cliente y le envía por email el informe generado de reclamación. En la Compensación de cobros, el robot lee las cartas de pago que le envían los operadores turísticos, extrae los datos, realiza la compensación en el SAP y anexa la carta de pago en el SAP.

Igualmente, al tiempo del despido, mediante una Macro, se introducían en2 una Hoja de Cálculo (Excel Maestro) 98 clientes de la demandada, empresas que forman parte del grupo, y que generan unas 150 cartas, para que el RPA pudiera hacer las tareas correspondientes, al poder leer la Hoja de Cálculo.

(testifical de Dña. SONIA y pericial de D. EULOGIO)

SEXTO.- El RPA realiza tareas desde las 17:15 hasta 06:00, y los festivos y fines de semana trabaja 24 horas.

(testifical de Dña. SONIA)

SÉPTIMO.- En el Área de Clientes, donde desempeñaba sus servicios la Actora, había 9 personas, actualmente hay 6. A parte de la actora, también fue despedido en la misma fecha D. MANUEL, previamente a los despidos, D. ANTONIO se prejubiló.

(testifical de Dña. SONIA y D. ANTONIO)

OCTAVO.- La actora tiene como tareas las siguientes: Conciliación de cobros, Gestión de cobros, Gestión general y otras. En 2017 la actora remitió a Deloitte una relación de las tareas que realizaba, y en 2018 una relación del tiempo que dedicaba a cada tarea.

(testifical de Dña. SONIA y D.ANTONIO)

NOVENO.- En fecha 29 de Marzo de 2019, la actora recibió una carta de despido objetivo por causas técnicas, cuyo contenido se da por reproducido.

(documental n.º 3 de la demandada)

DÉCIMO.- La empresa adeuda a la actora por Liquidación 15 días salario por no preaviso comunicación extintiva, valorados con las prorratas de las partes proporcionales correspondientes de Pagas Extras y Bolsa de Vacaciones, la cantidad de 863,85 euros.

(no controvertido)

UNDÉCIMO.- A fecha del despido, el “Informe de Perspectivas Turísticas Enero 2019” elaborado por “Exceltur/Alianza para la Excelencia Turística”, la opinión empresarial mayoritaria era que durante el 2019 se preveía un empeoramiento de los resultados del 58,2% y un empeoramiento de las ventas de un 61,8%. Así mismo, el índice de confianza (ICTUR) en el sector alojamiento de Canarias se situaba en unos -25,8 puntos.

Conforme al Instituto Canario de Estadística (“ISTAC”), las pernoctaciones, viajeros entrados y viajeros alojados en los establecimientos de hostelería en Gran Canaria en enero de 2019 se redujeron en un 12% respecto de los datos registrados en enero de 2018 y en un 28% respecto de los registrados en 2017.

(documental n.º 3 de la demandada y pericial de D. EULOGIO)

DUODÉCIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores de la entidad mercantil demanda.

DECIMOTERCERO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 28 de Mayo de 2019, el mismo concluyó con el resultado de sin avenencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- A los efectos del art. 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), conviene resaltar que los hechos declarados probados se han establecido en base a la valoración conjunta de la actividad probatoria desarrollada, en concreto la documental aportada en el acto del juicio, así como el interrogatorio de la parte demandada Dña. YURENA, las testificales de D. ANTONIO y SONIA, y la pericial de D. EULOGIO.

Medios de prueba que se han valorado conjuntamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 a 96 LRJS y 301 y ss. de la LEC, así como en virtud del principio de libre valoración, en conciencia y de conformidad con las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia, según tiene señalado la doctrina constitucional (SSTC 44/1989 y 175/1985), la cual establece que la libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba implica que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

SEGUNDO.- La parte actora impugna el despido por considerarlo improcedente, en tanto en cuanto, no son ciertos los hechos contemplados en la carta, al tiempo que la situación “productiva” de la empresa, se basa en previsiones o suposiciones, aún no constatadas al tiempo del despido. La parte demandada sostiene la realidad de los datos de la carta y por ende la procedencia del despido.

TERCERO.- Lo primero que cabría señalar es que las causas de extinción del contrato no vinculadas a los resultados económicos globales de la empresa, para cuya operatividad no se exige, por tanto, que la entidad atraviese una situación económica negativa, pueden ser de tres tipos: técnicas, organizativas o de producción, a saber, las tres causas alegadas como determinantes del despido objetivo de la actora.

Es decir, que las causas técnicas, organizativas o de producción, nada tienen que ver con los resultados económicos de la empresa, por lo que toda referencia que a lo largo de la vista se hizo, a los beneficios obtenidos por la demandada en el año 2018, de unos 9,4 millones de euros, o por las demás empresas del grupo empresarial, en las que se centró el Letrado de la actora, nada afectan a la procedencia o no del despido operado, sin perjuicio de que puedan ser pinceladas a la situación general de la empresa.

La definición de causas técnicas, organizativas y productivas, viene circundada por los criterios sentados por la jurisprudencia sobre el particular (STS 14 junio 1996), según afecte a cambios en la esfera de los medios o instrumentos de producción («causas técnicas»); al ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción («causas organizativas»); y, por último, al entorno de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado («causas productivas»).

Así pues, es notorio que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el ámbito de las causas organizativas o de la producción es el del centro de trabajo en que las mismas concurran, al revés de lo que ocurre con las causas económicas, que han de apreciarse al nivel de la empresa en su conjunto. Así ya señalaban las STS 13/2/2002 y 19/3/2002 , que la valoración de la concurrencia de la causa productiva u organizativa ha de referirse al ámbito en que es necesaria la reorganización y no a la totalidad de la empresa. Declaran las4 sentencias que «la necesidad de tratar de distinta manera unas y otras causas de extinción del contrato la ha puesto de relieve el propio legislador, en cuanto que ha introducido un factor diferencial para las causas económicas, por un lado, y para las técnicas, organizativas o de producción, por otro, en relación con la finalidad perseguida con la puesta en práctica de una u otras causas; las económicas tienen como finalidad contribuir a la superación de situaciones económicas negativas que afectan a una empresa o unidad productiva en su conjunto.

Cuando lo que produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida».

Este grupo de causas (técnicas, organizativas y de producción) tienen su origen en los cambios que se producen en sectores limitados de la vida de la empresa, a diferencia de las económicas que se refieren a la rentabilidad de la entidad en su conjunto (STS 21-7-03) y se proyectan en el plano de la competitividad de la empresa, pudiendo aparecer totalmente desvinculadas de la existencia de pérdidas o resultados económicos desfavorables.

Para que tales cambios por causas organizativas y productivas puedan operar como causa de extinción colectiva o individual de relaciones laborales será preciso que provoquen una reducción real de las necesidades de mano de obra, de modo que la medida permita mantener o restablecer la equivalencia entre las nuevas exigencias y el personal contratado para atenderlas.

Concurren cuando se producen cambios, entre otros posibles ámbitos de la estructura organizativa de la empresa, en el diseño y funcionamiento de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, que generan sobrantes de plantilla. Debe producirse un evento objetivo previo que a su vez justifique la nueva medida reorganizativa, que es la que determina finalmente la extinción de los contratos de trabajo (STS 21-4-14 y TSJ Madrid 25-11-13, rec. 1799/13).

Los sistemas de trabajo son el conjunto de elementos organizados relacionados con la gestión de la fuerza de trabajo. Los métodos de trabajo son maneras de hacer una determinada operación o tarea. En general estas causas responden, normalmente, a la aplicación de criterios de racionalización y optimización del trabajo, determinantes de la puesta en práctica de medidas de reestructuración, reordenación, unificación, centralización, homogeneización o simplificación organizativa. Entre estas medidas los tribunales han contemplado las siguientes:

  1. Reordenación de un departamento en aras de un mejor aprovechamiento de los recursos (STSJMadrid 24-6-03, rec 1277/03).
  2. Reestructuración organizativa con cierre de determinadas delegaciones a la vista de los cambiosoperados en los sistemas de contratación por parte de los clientes (STSJ País Vasco 22-5-09) o los resultados alcanzados (STSJ Aragón 19-12-12, rec 692/12). Siempre que se acredite que la reorganización provoca exceso de plantilla, o el sobredimensionamiento de la misma (STSJ Valladolid 29-10-14, rec 994/12), o cuando el descenso de5 las obras obliga a una reestructuración del organigrama empresarial que vacía de contenido los puestos afectados (STSJ Madrid 21-7-14, rec.

219/14 ; 31-10-14, rec. 419/14)

  • Cierre del centro de trabajo en el que el trabajador presta servicios al haberse cerrado el centrocomercial en el que aquel se ubicaba, a pesar de que la empresa tenga otros centros de trabajo en la misma localidad (STS 21-12-12).
  • Reorganización subsiguiente a los procesos de fusión de empresas, como cuando una operaciónmercantil conlleva la agrupación de las instalaciones y oficinas, generadora de duplicidades, en particular en los puestos de trabajo relativos a los servicios de apoyo administrativo, recepción y servicios generales a los departamentos productivos, determinante de un exceso de plantilla (STSJ Aragón 11-6-13, rec. 209/13), o la unificación de las redes de distribución de los productos (STS 23-108), o la refundición de dos despachos de abogados acompañada de una reducción del número de letrados y correlativa minoración del número de administrativos (STSJ Baleares 11-7-11), o la fusión de entidades del sector público como consecuencia de un mandato legal (STSJ Madrid 25-11-13, rec. 1799/13). Se ha considerado que la fusión empresarial provoca objetivamente la necesidad de reorganización de la nueva empresa, lo que provocará normalmente causa organizativa (STS 28-1-15, rec. 87/14), aunque será preciso, para justificar las extinciones, el examen pormenorizado de departamentos y funciones que acrediten la necesidad de amortizar puestos de trabajo (STS 25-3-15, rec 395/14).
  • Asunción de una contrata o concesión administrativa por una nueva empresa con su propiaestructura directiva que determina una duplicidad de trabajadores para desempeñar el mismo puesto (STSJ Sevilla 23-6-09). También la pérdida de contrata, que provoca automáticamente el sobredimensionamiento de la plantilla (SAN 10-3-14), así como los excesos de plantilla, para adecuarse a la reducción del volumen de negocio.

CUARTO.- Lo primero que cabría señalar es que la invocación que se hace en la carta de causa productiva, no puede ser tal. Como ya se señaló ut supra, las causas productiva afectan al ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, y estos productos o servicios, que son de gestión de intermediación turística y de administración, gestión, explotación y gerencia de sociedad dedicadas a la actividad turística no había cambiado al tiempo del despido. No ha surgido un nuevo producto turístico, ni ha desaparecido ninguno. La empresa demandada pretende hacer valer que el mercado turístico está en declive, que los datos y las expectativas son negativos, sin embargo, lo que hace es adelantarse a un futuro que aún no se ha producido. La causa productiva podría afecta a que el producto o servicio que ofrece la empresa, estuviera en franca decadencia, sin embargo, no puede basarse la causa productiva en que dicho producto tiene visos de alcanzar la decadencia en un futuro, incierto y sin proximidad definida.

Sucede así que el comienzo de la carta de despido, sus cinco primeras páginas, se centran en analizar la situación del mercado turístico en Canarias, sin embargo, incurren en el error de proyectar a futuro sus previsiones negativas, sin que por tanto se encuentre al tiempo del despido, una circunstancia objetiva y real de empeoramiento del sector, más allá de los datos puntuales de Enero de 2019, 2018 y 2017. Es más, las prospecciones a futuro siempre incurren en el error, de considerar que las circunstancias continuarán ceteris paribus, sin obviar que al igual que el mercado turístico en Canarias, ha gozado de una6 serie de beneficios por circunstancias ajenas (empeoramiento de otros destinos turísticos), las previsiones que puedan usarse ahora no pueden desconocer lo que, ajeno al archipiélago, pueda suceder. Ello no obstante, todo despido debe basarse en una causa actual, y no en una prevista o previsible de suceder, esto es, no puede basarse en un futurible.

En todo caso, el despido acaece el día 29 de Marzo de 2019, esto es, a finales del primer trimestre del año en curso. En la carta se hace referencia a «las previsiones de evolución del mercado turístico y de hostelería en Canarias para el primer trimestre de 2019 son bastante negativas». Es decir, que sin que haya terminado el trimestre (Marzo tiene 31 días y se le despide el 29) y por ende, sin que se haya podido recoger los datos para constatar la situación del sector, la demandada se basa en las previsiones que puede haber sobre la misma. Así, parte del “Informe de perspectivas turísticas enero 2019” elaborado por “Exceltur/Alianza para la Excelencia Turística”, en virtud del cual, sin datos objetivos de ocupación, vuelos, gasto por turista etc… se señala que «la opinión empresarial mayoritaria es que durante el 2019 se prevé un empeoramiento de los resultados del 58,2% y un empeoramiento de las ventas de un 61,8%», es decir, que la opinión empresarial se convierte en un elemento decisor, cuando lo que debería ser decisivo serían los datos objetivos. Consecuentemente, la fiabilidad de estos datos debe dejarse en entredicho, y ello por cuanto las opiniones son subjetivas y los datos son objetivos. Esto es, a fecha del despido no había un dato objetivo que permitiera justificar un cambio en los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, y por ende, justificar el despido.

Otro de los datos tomados en cuenta para justificar el despido es el ICTUR, a saber, el Indice de Confianza Turístico Empresarial, otro índice subjetivo, que está formado por la diferencia entre el porcentaje de opiniones empresariales sobre el aumento o la reducción de sus ventas previstas, sus reservas y el empleo del trimestre de referencia respecto al mismo trimestre del año anterior. Es decir, se trata de un índice adelantado, esto es, no constata hechos sino que presume el futuro. Los Indicadores adelantados son indicadores que por lo general cambian antes de que cambie el ciclo económico/productivo, pudiendo ser útiles como predictores a corto plazo de la economía, pero en todo caso, no pueden ser base para una «causa productiva» de un despido objetivo.

La carta contempla, a continuación, una análisis sobre el descenso del turismo en canarias, así señala que hay unas «expectativas negativas» que «casan con las previsiones de vuelos regulares a Gran Canaria para el verano de 2019», señalando que el número de vuelos regulares «va a sufrir una variación negativa significativa en general». Así se concreta que «en el verano de 2019, los vuelos regulares provenientes de Alemania con destino Gran Canaria disminuyen un 27,38% respecto de los registrados en 2018» y que «Los vuelos regulares procedentes de Reino Unido con destino Gran Canaria se prevé disminuirán en la época estival un 9,80%».

Sin embargo, cabe señalar que la empresa (EMPRESA). se dedica a la intermediación turística y de administración, gestión, explotación y gerencia de sociedad dedicadas a la actividad turística, y cuyos clientes, como quedó acreditado en la vista por todos los testigos, son unos 500, de los cuales los que más trabajo dan y por ende más facturan y más tiempo ha de dedicarse de trabajo, son los grandes Operadores Turísticos. Estos Operadores Turísticos serían entre 10 y 15 clientes. Son estos últimos, específicamente, los que, debido a la gran carga de trabajo que generan, fueron los primeros que se dieron a el RPA, el «robot» que asumió parte del trabajo de la actora.

Sin embargo, se obvia un dato muy importante, y es que estos Operadores Turísticos, que son los que más facturan y por ende los que más turistas traen a los hoteles gestionados por la demandada, no operan con vuelos regulares, sino con vuelos charter. Los vuelos charter, son vuelos contratados por un operador de turismo masivo con el propósito de llevar a los pasajeros a un destino turístico. Los billetes no son vendidos directamente a los pasajeros sino que se incluyen dentro del paquete turístico, siendo la agencia de turismo la qye hace la contratación al proveedor. Como el precio de los aéreos suele estar incluido dentro del paquete junto con el alojamiento, estos vuelos suelen ser un poco más económicos. Hay muchas aerolíneas que se especializan únicamente en vuelos charter y muchas otras compañías poseen una división charter dentro de los servicios que ofrecen, ejemplo de ello es TUI, un tour operador que la demandada afirma tener como cliente, como uno de los clientes que más facturan, con distintas divisiones según los países. Es decir, que en ese descenso de vuelos regulares, no se tienen en cuenta vuelos como los de TUI, el cual es cliente de la demandada, y el cual opera con vuelos charter.

Consecuentemente, los datos arrojados en la carta, sobre os vuelos regulares, en poco o en nada afectan a los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, por lo que seguiría sin haber «causa productiva».

A continuación, señala la demandada que «los vuelos regulares nacionales en verano de 2019 solo aumentarán un ligero 2,97%», por lo que si tenemos en cuenta dicho aumento, y la omisión que se hace en la carta a los vuelos charter de los que se nutre la demandada y que corresponden a los operadores turísticos, que son sus clientes que más facturan, sigue sin apreciarse razón alguna para el despido objetivo por la causa invocada (la “productiva”).

Se añade por la demandada que «ha perdido recientemente la titularidad de cinco establecimientos hoteleros ubicados en la isla de Gran Canaria», no hay prueba al respecto, por lo que se desconoce su realidad y la afectación, si bien, ello se trataría, más que de un cambio que afecta al producto o servicio ofertado por la demandada, a la situación económica en la que la misma queda por haber perdido cinco clientes.

QUINTO.- La segunda cuestión a abordar es la relativa a la conjunta justificación que en la carta se hace de las causas “técnica” y “organizativa”.

Se señala por la demandada que se ha procedido a la «robotización de parte de las funciones administrativas que hasta el momento venían siendo desarrolladas directamente por el personal». Desde un punto de vista puramente técnico, la empresa no ha procedido a la robotización, sino a la automatización a través de software, es decir, no existe «robot» físico alguno que haya asumido tareas, sino que un software dotado de reconocimiento óptico de caracteres, lee determinados documentos, extrae la información y hace con ella aquello para lo que está programado. Pero en ningún caso se trata de un robot, dado que para que ello así sucediera, debería de existir «la forma del soporte físico del robot», como exige el Parlamento Europeo en el Anexo a la Resolución de 16 de febrero de 2017, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre normas de Derecho civil sobre robótica. En definitiva, se trata de un software instalable en cualquier servidor generalista, sin perjuicio de que por razones comerciales se emplee el término robot y no ‘bot’, de manera equivocada (comercialmente se vende como “robot de software”).

La empresa demandada ha llevado a cabo la instalación de un RPA, acrónimo de ‘Robotic Process Automation’, o Automatización de Procesos mediante la Robótica. Es, en definitiva, el uso de ‘software’ en ‘bots’ para realizar tareas corporativas rutinarias, como el procesamiento de formularios, entrada de datos, etc…

Obviando en todo caso las cuestiones técnicas, señala la demandada que la implantación del ‘bot’ (que no ‘robot’), respondía a la «necesidad de adaptación a los cambios constantes que se vienen dando en el sector», así mismo se señala la necesidad de modernizar los sistemas en aras de «aumentar la competitividad de la Empresa dentro del mercado y mejorar los resultados en términos de eficiencia y coste, incrementando la eficiencia en la ejecución de operaciones recurrentes en los procesos financieros-administrativos a través de un modelo de operación más competitivo como el que permite los softwares de automatización de procesos mediante robots».

Como se señaló ut supra, son causas técnicas aquellas que afectan a los medios o instrumentos de producción, a saber, los cambios que en los mismos se produzcan. En el caso presente, nos hayamos con la aparición de un nuevo elemento, a saber, un software que automatiza lo que antes se realizaba manualmente, prescindiendo por tanto de la necesidad del trabajador humano. Las razones estrictamente económicas, parecen claras, así en la carta se señala que los costes asociados a la implantación del RPA (licencia de servidor, nodo de producción y configuración), ascienden a un total de 12.900 euros anuales, en tanto que el coste de mantenimiento del puesto de trabajo de la actora, representa para la Empresa 28.412,44 euros anuales (salario + Seguridad Social). Si además de ello tenemos en cuenta que el ‘bot’ trabaja de 17:30 a 06:00 horas entre semana (12 horas y media) y 24 horas los fines de semana y festivos, lo que resulta claro es que por 12.900 euros anuales se desempeña un trabajo de 392 horas (98 a la semana), mientras que por 28.412,44 euros se desempeña un trabajo de 160 horas (40 a la semana). Es decir, que el ‘bot’ desempeña el trabajo correspondiente a 2,45 trabajadores al mes, lo cual vendría a coincidir con los trabajadores cuyos puestos han sido afectados por la implantación de la RPA, a saber, la actora, su compañero MANUEL y un tercer compañero prejubilado, el testigo D. ANTONIO. Es decir, que aún cuando el robot hiciera el trabajo en la misma cantidad de tiempo que la actora, la posibilidad de tenerle trabajando más horas, vendría a determinar la posibilidad de sustituir al menos a dos trabajadores. En la carta, se hace referencia a que el ‘bot’ ha asumido el 70% de las siguientes tareas:

  • Reclamación de cobros (gestión de cobros)
  • Compensación de cobros (conciliación de cobros)

Tareas ambas que realizaba la actora, sin embargo, y es aquí donde la carta comienza a carecer de todo elemento probatorio, las razones para amortización del puesto de la actora, no resultan acreditadas, como no resulta acreditada el efectivo tiempo y carga de trabajo de la que se libera a la actora. Así pues, en la carta se señala que en la automatización de la “Reclamación de cobros”, los tiempos de ejecución de esta tarea se reducen un 94%, por cuanto esta tarea pasa de realizarse en un tiempo medio de 15 minutos por cliente, a realizarse en tan solo 55 segundos por cliente. En la pericial aportada no se hace estudio alguno al respecto de la realidad de tales hechos, esto es, no se hace un estudio del tiempo promedio que la actora tarda en hacer una tarea de “Reclamación de cobros”, sino que se limita a transcribir lo que dice una “Presentación” o “Power Point” de Deloitte, sin hacer un examen de los datos subyacentes.

Lo cierto es que toda automatización suele conllevar una mejora en la eficiencia, pero en este caso, no hay una acreditación específica, con números concretos y detalle explicativo de los mismos, para lo cual la Pericial habría sido necesaria. Así, habría sido necesaria una pericia sobre si efectivamente la RPA hace en 55 segundos lo que antes se hacía en 15 minutos, y sobre si efectivamente la actora hacía en 15 minutos lo que ahora parece que se hace en 15 segundos. Durante las testificales, Dña. SONIA, Directora de Contabilidad y Cobros, señala que en 2017 por parte de Deloitte se pidió a los trabajadores que hicieran una relación de las tareas que efectuaban, lo cual corrobora la testifical de D. ANTONIO, y que en 2018 se pidió a los trabajadores que hicieran una cuantificación del tiempo que invertían en cada tarea. Una vez enviados esos datos a Deloitte, la entidad hizo su correspondiente informe, así mismo, Dña. SONIA para verificar la razonabilidad de los tiempos alegados por los trabajadores, llevó a cabo un estudio del SAP (herramienta con la que trabajan los trabajadores y en la que se hace un registro del tiempo que dedican a cada tarea, procedimiento etc.…, un log), y concluyó, que, al menos en el caso de la actora, era razonable. Sin embargo, se carece de dichos datos, y no puede bastar la mera declaración de certeza de lo que figura en el folio 57 de las actuaciones, sin que haya la posibilidad de acceder a las fuentes para poder examinarlo. El acceso a la fuente de los datos, hubiera posibilitado un debate contradictorio (con posible pericial de la actora) que hubiera podido arrojar la realidad material de los hechos.

En todo caso, de la información obrante al folio 57 de las actuaciones, Dña. SONIA señalaría que dedica el 8% de su jornada mensual a “Gestión de cobros”, a saber 21 de las 160,50 horas que tiene al mes. Ahora bien, no hay datos subyacentes que apoyen esta afirmación de Dña. SONIA, como tampoco los hay para sostener la afirmación que hace Deloitte en su documental anexa al informe pericial, como ni siquiera los hay para mantener la afirmación del documento aportado por la demandada, obrante al folio 57 de las actuaciones, en las que figuran unos datos en una tabla, sin contexto ni explicación alguna. Es decir, no hay ninguna prueba objetiva y sobre todo contrastable y contrastada que permita mantener la conclusión de Dña. SONIA, esto es, que la actora dedicaba el 8% de su jornada mensual a “Gestión de cobros” y el 89,23% de su jornada mensual a “Conciliación de cobros”. A preguntas de este juzgador, no hay aportado a la causa ningún registro del SAP en el que se pueda verificar que efectivamente dedicaba esas horas a esas tareas, no hay pericial alguna a este respecto, no se aportan las hojas rellenadas por la actora que se enviaron en 2018 a Deloitte cuantificando (la propia actora) las horas que dedicaba a cada tarea, es decir, sólo tenemos afirmaciones de cuya realidad sólo puede creerse pero no verificarse. Consecuentemente. dado que en un procedimiento judicial las hechos deben ser probados, no habiendo prueba al respecto de tales afirmaciones no pueden tenerse por ciertos tales hechos.

A mayor abundamiento, se señala que el proceso de automatización “ha permitido que la tarea de compensación de cobros a clientes se realice en tan solo 6 minutos por cliente, cuando manualmente se realizaba en 10 minutos por cliente (tomando como referencia una carta de pago con 20 facturas)”, al igual que lo anteriormente expresado, no hay prueba alguna de la realidad de estos datos, y ello por cuanto no hay pericial que así lo acredite, con datos subyacente que pueden ser verificados y contrastados. Lo cierto es que la pericial aportada10 no se centra en el puesto de trabajo de la actora, en cómo desempeña ella sus labores, el tiempo que dedica y como en cambio, la RPA desempeña esas mismas labores en menos tiempo. Así pues, el tiempo que la actora dedica de media a la “Compensación de cobros”, no ha sido minutado, o al menos, dicha minutación no ha sido aportada para poder ser discutida y contrastada. Cabe señalar además, que la distribución personal del tiempo de trabajo frente a unas tareas dadas puede ser variable, dado que si a una persona se le asignan 10 tareas a realizar en 8 horas o le dan 20 tareas a realizar en el mismo tiempo, la velocidad de realización de estas variará, por lo que desconocemos el método de trabajo y la forma en que cada uno se desempeña ante unas tareas que o bien se dan en momentos puntuales o van surgiendo de manera continuada. Todos estos datos se desconocen, como se desconoce la realidad del desempeño del ‘bot’, no está acreditado que efectivamente realice las tareas con un 40% de mayor eficacia, dado que no hay datos que así lo demuestren, o no se han aportado.

Lo cierto es que al tiempo del despido, de una media de 500 clientes, solo 7 de ellos – los que más facturaban – habían sido asignados como tareas al ‘bot’. En los cuadros que se aportan en la carta, se parte de que el trabajo de la actora no se elimina al completo, sino sólo en un 70% de algunas tareas, a saber, de “Compensación de cobros” y “Reclamación de Cobros”, y ello por cuanto no se habían dado al ‘bot’ todos los clientes, sino solo 7 de los 500. Ahora bien, no se encuentra tampoco un estudio sobre cuanto tiempo dedicaba la actora a esos 7 clientes y cuánto dedicaba a los 493 restantes, se afirma como dato “incontrastado” que se le libera del 70% pero se desconoce los parámetros empleados para tal cálculo, siendo así que podría ser un 50% o un 40% o incluso un 1,4% (porcentaje real de 7 respecto a 500). Es cierto que todos los testigos y partes afirman que esos 7 clientes son los que más facturan y por ende los que más trabajo dan, ahora bien, no hay datos numéricos contrastables, con datos subyacente analizables que permitan un debate sobre la realidad de esos porcentajes, por lo que no cabe, igualmente sino tener por no acreditados tales hechos de la carta.

Lo mismo cabría señalar de las mejoras implementadas con el PM 360, todos los datos que se aportan están sacados del Informe de Deloitte, sin embargo, más allá de ser una “Presentación” o “Power Point”, no aportan los datos reales de los que se nutren, y siendo además un documento (como anexo a la pericial) que bien podría tratarse de una pericia, no se trae perito alguno que justifique o de razón de tal informe de Deloitte.

De forma concluyente, no queda acreditada la causa técnica, a la que va ligada la organizativa, por el hecho de que las horas que no quedan vacías de contenido a la actora se repartirían entre los demás trabajadores. Siendo así que no queda acreditada la realidad de las horas vacías de contenido, la causa organizativa queda sin sustento alguno, por lo que no queda sino la desestimación de la demanda.

SEXTO.- Con todo y con ello, y sin perjuicio de que los datos afirmados en la carta no han quedado probados, se hace necesaria una digresión sobre la causa técnica, otrora tecnológica, como justificante de un despido objetivo.

Tras las sucesivas reformas el Estatuto de los Trabajadores, se han eliminado una serie de referencias que acompañaban a este tipo de causas, así la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo y el fomento de la contratación indefinida, introdujo una nueva redacción del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores respecto a las causas organizativas tecnológicas y de producción vinculándolas a la superación de las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa por su posición competitiva o por exigencias de la demanda a través de una mejor organización de los recursos. En este sentido, la línea interpretativa jurisprudencial, respecto del despido objetivo por causas técnicas, organizativas y productivas, se concentra en las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de Mayo de 2006 (rcud 725/2005) y 31 de mayo de 2006 (rcud 49/2005, esta con voto particular), relativas a un despido objetivo por causas organizativas y productivas y en interpretación de la expresión legal «dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa» en un supuesto de subcontratación o «externalización» del transporte y reparto de los productos o mercancías de la empresa. En este caso el Tribunal Supremo interpretó que el término “Dificultades” no implicaba que las misma fueran de tal entidad que pusieran en peligro la viabilidad futura de la empresa o del empleo en la misma, bastaba con que impidieran su «buen funcionamiento»», por lo que, en definitiva, conforme a dicha jurisprudencia, la simple mejora de la «eficiencia en el uso de los medios o recursos de la organización empresarial» justificaba el despido objetivo. El voto particular, sin embargo, parte, por el contrario, de que el art. 52.c) ET determinaba la exigencia de que existiera una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo, de tal manera que la mera mejora de la eficiencia de la empresa no era suficiente para justificar el despido objetivo.

En la determinación de la procedencia o improcedencia de las extinciones contractuales que se pretenden fundamentar en las denominadas legalmente como causas objetivas (en estos litigios el juez valora si concurre o no la causa objetiva para la procedencia del despido aducida por el empresario), se plantea la real colisión o conflicto de intereses y derechos contrapuestos, como el de la libertad de empresa y el derecho al trabajo, ambos dignos por igual de protección jurídica, con las derivadas dificultades para determinar, en su caso, el interés prevalente en el caso y en las circunstancias concretas y, derivadamente, para delimitarlos con el menor sacrificio y con su necesario sometimiento a un «juicio de proporcionalidad».

En este sentido, el voto particular emitido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2006 (rcud 49/2005), merece especial atención, por cuanto la simple mejora de la eficiencia, no puede ser tenida como piedra de toque (aquello que permite calibrar el valor preciso de una cosa) que justifique la inclinación de la balanza en favor del derecho a la libertad de empresa, sobre el derecho al trabajo e incluso sobre el interés público a favor del mantenimiento del empleo. En dicho voto particular, D. Jesús Gullón Rodríguez, señala que “[…] debe recordarse que para todos los supuestos del artículo 52 c) ET la norma determina la necesidad de que exista una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo. La palabra necesidad no puede desligarse de la medida adoptada, lo que ha de suponer que en el análisis del concepto normativo a que ahora nos referiremos de dificultades se tenga presente ese concepto, totalmente contrapuesto al de mera conveniencia organizativa o de producción de la empresa.” y que «la necesidad de amortización ha de vincularse con una situación de dificultad en la empresa, y no cualquier dificultad, sino aquélla o aquéllas que sean de tal entidad que impidan su buen funcionamiento. Por tanto, en supuesto como el presente en el que no hay rastro de mal funcionamiento de la empresa (…) no cabe calificar la situación existente de dificultades que permitan adoptar la decisión extintiva con amparo en el precepto», concluyendo que: «Por eso, la exteriorización del servicio con los efectos beneficiosos que hacia el futuro predice la Inspección de Trabajo y la reducción estimada de costes que se admite en la sentencia de12 instancia, son en este caso medidas empresariales que probablemente optimizarán lo que está funcionando adecuadamente, aunque ese funcionamiento pueda ser llevado a cabo de manera más eficiente. En suma: no hay dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa ni por ello la medida de exteriorización puede resultar adecuada para objetivarla existencia de la invocada necesidad de amortización del puesto de trabajo del actor».

Lo cierto es que actualmente la redacción del art. 52.c) ET no es la misma, a partir del 18 junio 2010, la letra c) del artículo 52 quedó reformada por Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo («B.O.E.» 17 junio), pasando a contemplar la siguiente redacción “Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo”. Por último la reforma legal introducida por la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, pasa a eliminar toda referencia a “necesidad” o “dificultad”. Desaparece en la redacción del artículo 52.c) ET la referencia a «la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo», poniendo de manifiesto la voluntad del legislador de disminuir las exigencias para despedir por esta causa, en cuanto los despidos serán procedentes no sólo cuando sea «necesario» amortizar puestos de trabajo, también cuando resulte «conveniente» para mejorar la eficiencia de la empresa, aunque no sea necesario o imprescindible la amortización del puesto de trabajo. Ahora bien, esta última reforma no supone en modo alguno la supresión del juicio de razonabilidad que el órgano judicial está obligado a realizar en todos los casos de extinción de contratos por causas objetivas al amparo de lo dispuesto en los arts. 51 y 52 ET. Por lo que argumentos como los esgrimidos en el voto particular de D. Jesús Gullón Rodríguez a la Sentencia de 31 de mayo de 2006 (rcud 49/2005), previos a las últimas reformas, sin embargo siguen siendo apreciables.

El concepto y la finalidad de la extinción de contratos de trabajo por causas objetivas con base en razones económicas, técnicas, organizativas o de producción no se ha modificado. Así pues, sigue estando configurado como un mecanismo legal para la extinción de contratos de trabajo a menor coste del ordinario, cuando en la empresa concurren circunstancias de esa naturaleza y como instrumento para intentar mantener la actividad empresarial y conservar de esa forma los demás puestos de trabajo no afectados por tan drástica medida, pero no como ardid para reformar la estructura laboral de la empresa o evitar acudir a otros mecanismos que le generarían igualmente una indemnización mayor.

Por este motivo, la correcta interpretación de esta mayor flexibilización efectuada por el legislador con la reforma de 2012, de los requisitos anteriormente exigidos, no exime al empleador del deber de acreditar que real y efectivamente atraviesa por dificultades de cierta entidad para cuya superación es medida adecuada y razonable la extinción de contratos de trabajo, dado que lo contrario implicaría dejar libérrimamente en manos del empresario la opción unilateral por la extinción contractual con el pago de una indemnización inferior a la ordinaria, evitando acudir a otras opciones como la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que daría lugar igualmente a una indemnización mayor.

Y en este punto de la argumentación se hace necesario volver a acudir a los dos elementos que se enfrentan en un despido objetivo, a saber, la Libertad de Empresa y el Derecho al Trabajo, pero por encima de ellos, se encuentra el interés público en el mantenimiento del empleo. Y este interés público nace de una de las características propias de nuestro estado, a saber, el ser un Estado Social, que reconoce derechos y ofrece una serie de garantías. En el presente caso nos encontramos ante un fenómeno que supera lo puramente “técnico”, y que supera incluso la “libertad de empresa”, alcanzando a la estabilidad del empleo en su conjunto, como es la automatización de labores repetitivas que no ofrecen un valor añadido. Son múltiples los estudios que llevan a cabo una análisis prospectivo sobre los trabajos automatizables en cada economía, y son múltiples las fórmulas empleadas para ello. Carl Benedikt Frey y Michael Osborne, del Programa Oxford Martin sobre Tecnología y Empleo, elaboraron una metodología por la que se estimó que el porcentaje de computerización de la fuerza laboral en el año 2035 sería del 77% en China, del 69% en India y del 47% en Estados Unidos. Trasladando estos datos al Mercado Laboral Español, Caixabank Research (Disponible en: https://www.caixabankresearch.com/documents/10180/2664458/3637%2BDossiers%2B3%2BCAST.pdf) elaboró un Dossier en Febrero de 2016 en el que calculaba que el 43% de los puestos de trabajo existentes en España tenían un riesgo superior al 66% de probabilidad de ser automatizados, en tanto otro 28% de los puestos de trabajo tenían un riesgo medio, a saber entre el 33% y el 66%. Por su parte BBVA Research (Disponible en:

https://www.bbvaresearch.com/wp-content/uploads/2018/03/Cuan-vulnerable-es-el-empleo-en-Espanaa-la-revolucion-digital.pdf) también elaboró un Dossier al respecto en Marzo de 2018, aplicando al Mercado Laboral Español los criterios señalados por Frey y Osborne, resultando en alto riesgo de automatización un 36% de los puestos de trabajo existentes en España, y en riego medio un 33% de los trabajos existentes. En ambos casos lo que nos encontramos es que en un 69% y un 71% de los puestos de trabajo en España están en riesgo medio-alto de automatización.

Atendiendo a lo anterior, lo que resulta claro es que la automatización de procesos, como la operada en el caso presente, implicará una destrucción de empleos de al menos el 35% de la población activa, siendo así que un elemento de este carácter no tiende sino a la mera optimización de costes. La Libertad de Empresa se enfrenta así con el interés público por mantener el empleo y por ende con el Derecho al Trabajo. Siendo el despido objetivo una forma privilegiada y si se quiere excepcional, de concluir una relación laboral con una indemnización inferior a la ordinaria, no puede calificarse de excepcional, aquella causa que pueda afectar al 35% de todos los trabajos. Según datos de un informe elaborado por CCOO (Disponible en: http://docpublicos.ccoo.es/cendoc/035344CrisisEconomicaEfectos.pdf), durante la crisis económica de 2008 a 2012, se destruyó el 8,2% de los empleos. Los datos prospectivos de destrucción de empleo por la automatización son muy superiores, y por ende, hacen necesaria una reinterpretación del concepto de “causas técnicas” para el despido objetivo.

Lo primero que habría que señalar es que las “causas técnicas” parten, entre otros, de un “cambio” en los medios o instrumentos de producción. En el caso de la automatización, más que un cambio – entendiendo tal como conversión o modificación de algo en otra cosa – la automatización implica la irrupción de algo nuevo, y no el cambio de algo pasado. Como ejemplo, el cambio de un instrumento de producción, podría ser la transformación de las cámaras fotográficas analógicas a cámaras fotográficas digitales (STSJ de País Vasco, de 1 de octubre de 1996), en la que el trabajo de revelado y tratamiento desaparece y gran parte de la labor de un “fotógrafo manual” puede desaparecer. Sin embargo, en el caso presente, se pasa de que los trabajadores hagan uso de un instrumento de producción para el desempeño14 de su trabajo, a que el instrumento de producción haga ese trabajo por sí. Aquí no se produce un cambio en el medio o instrumento de producción, lo que se produce es la sustitución de un trabajador por un instrumento. Lo contrario sería tanto como considerar al trabajador un instrumento y la aparición de un ‘robot’ o ‘bot’ un cambio en ese instrumento.

Pero es más, ha de partirse de una visión finalista de la circunstancia, esto es, de los efectos que a futuro ello puede suponer. En el caso presente, tomando por ciertos los datos aportados (no acreditados) en la carta de despido, la introducción de ‘bots’ en el entorno laboral implica la multiplicación de la productividad, en tanto en cuanto uno solo de estos ‘bots’ pueden hacer el trabajo de más de un trabajador, y con ello aumentar la competitividad sobre la base de reducir costes. Sin embargo, esos costes que se reducen, se circunscriben en prescindir totalmente de los trabajadores. Esto es, se erige la mejora de la competitividad como elemento único que justifique el despido, mediante la introducción de ‘bots’ que automaticen el trabajo, desplazando a la masa laboral humana. Definitivamente, esto no puede ser tenido como una causa justa para un despido objetivo procedente, por cuanto lo contrario implicaría favorecer, so pretexto de la competitividad, la subestimación y minimización del Derecho al Trabajo. La correcta interpretación del art. 52 c) ET, no puede llevarnos a confundir la mera conveniencia empresarial de reducir costes, con la necesidad de superar desajustes entre la fuerza laboral y la oferta.

No debe olvidarse que la finalidad de este precepto legal es la de contribuir a ayudar a la empresa que atraviesa dificultades ora en el ámbito económico global, ora en un área determinada de la empresa, y no la de configurar un sistema de incremento de los beneficios en aquellas empresas que, no atravesando complicación alguna, pretenden acogerse al mismo ante cualquier eventualidad o circunstancia que se produce en su proceso técnico, productivo y de organización, trasladando al trabajador los riesgos de la actividad empresarial y haciendo recaer sobre el mismo cualquier incidencia del mercado, de escasa relevancia y nula incidencia en su normal funcionamiento, o servir de subterfugio para evitar llevar a cabo una negociación con los trabajadores por las que se les establezcan y reconozcan una serie de derechos y garantías laborales, como implicaría la masiva sustitución de trabajadores por automatismos robóticos.

Como se señalaba en el voto particular precitado, en el caso presente no se ha producido un problema o desajuste entre la demanda existente en el mercado y la fuerza laboral existente en la empresa, sino que ha sido la propia empresa, que no tenía problemas previos, la que ha introducido un elemento que ha creado dicho desajuste (por otro lado, no acreditado), al adjudicar a un ‘bot’ el trabajo que antes desempeñaban humanos. Lo cierto es que en el caso presente, no había una carga de trabajo inasumible que justificara la introducción de un elemento robótico que se encargara de dicho excedente de trabajo, igualmente, no ha quedado probado que el descenso de trabajo haya implicado la conveniencia, por ser mas “económico”, de tener un ‘bot’ trabajando 24 horas al día, frente aun trabajador cuyos derechos son no trabajar más de 40 horas semanales de jornada ordinaria. La razonabilidad de la medida no puede encontrarse en la mera conveniencia económica de introducir un “instrumento” que trabaje 392 horas al mes, frente a una “persona” que por derechos sociales alcanzados, no debería trabajar más de 160 horas al mes, ni por la mejor conveniencia económica de pagar 12.900 euros anuales por una licencia, frente a los 28.412,44 euros anuales de un trabajador, suponiendo un ahorro en Salarios y sobre todo en Cotizaciones a la Seguridad Social, esta última, la que sostiene el Estado Social (art. 1 CE).

En definitiva, la automatización – como causa técnica del despido objetivo – implica una oposición entre los Derechos Sociales alcanzados por los trabajadores (salario mínimo, jornada laboral, limitación de horas extraordinarias), que se vislumbran como obstáculo u óbice para alcanzar un rendimiento empresarial más óptimo, frente a la posibilidad de que un “instrumento de producción” pueda efectuar ese mismo trabajo sin límite de horas, sin salario ni cotizaciones sociales. En definitiva, la automatización mediante ‘bots’ o ‘robots’, con la única excusa de reducir costes para aumentar la competitividad, viene a significar los mismo que reducir el Derecho al Trabajo para aumentar la Libertad de Empresa. Siendo así por tanto que no puede tenerse por procedente un despido en estos términos, en atención a la interpretación – que expuesta ut supra – ha de darse del despido objetivo por causas técnicas. Ergo no es dable que en casos como el presente, en el que la automatización viene a sustituir a los trabajadores en sus tareas, hasta desplazar a la masa laboral del mercado, por la mera competitividad de la empresa, pueda esta acogerse a una forma privilegiada de despido en la que se abona al trabajador una indemnización inferior a la ordinaria.

SÉPTIMO.- En cuanto a las consecuencias jurídicas del despido improcedente, las mismas vienen contempladas en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores. El empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, puede optar entre la readmisión de la actora con abono de los salarios de tramitación, y el pago de la indemnización prevista en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores; esto es, una indemnización igual al importe de treinta y tres días de salario por año trabajado con prorrateo de los periodos inferiores al años y con un máximo de veinticuatro mensualidades.

OCTAVO.- En relación con el interés legal por mora previsto en el art. 29.3 del ET, en atención a las cantidades reclamadas en demanda y no discutidas en la vista, por no preaviso comunicación extintiva, por cuantía de 863,85 euros; la sentencia unificadora del Tribunal Supremo de 17 junio 2014 (rec 1315/2013, pte Luis Fernando de Castro Fernández) ha unificado la doctrina en este punto, señalando que el criterio ha de ser el de “objetiva y automática aplicación de los intereses para toda clase de deudas laborales, … concretamente, en el supuesto de que no ostenten naturaleza salarial, han de indemnizarse en el porcentaje previsto en el art. 1108 del Código Civil, y… tratándose de créditos estrictamente salariales han de ser compensados con el interés referido en el art. 29-3 del ET, se presente o no “comprensible” la oposición de la empresa a la deuda”.

Este mismo criterio se reitera en las sentencias unificadoras del Tribunal Supremo de 14 noviembre 2014 (rec 2977/2013, pte Mª Lourdes Arastey Sahún) y de 24 febrero 2015 (rec 547/2014, pte Jordi

Agustí Juliá).

Así pues, conforme a la jurisprudencia unificadora de nuestro Tribunal Supremo, que lógicamente este juzgado acata y comparte, procede declarar el interés legal por mora, con independencia de que la reclamación fuese o no controvertible o discutible jurídicamente, y con independencia también de que se estime de forma total o parcial, pues en cualquier caso la cantidad estimada en sentencia debe incrementarse con el interés legal por mora del 10% anual desde el 28 de Mayo de 2019, fecha en que se concretó la deuda como obligación líquida y vencida y se reclamó inicialmente mediante la presentación de papeleta de conciliación ante el SEMAC, o en su16 caso los intereses legales del artículo 1108 del Código Civil en importes distintos de salarios, así como a los intereses al tipo legal incrementado en dos puntos desde el momento de la presente resolución hasta el total pago (artículo 921.2 LEC).

NOVENO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso en base a lo establecido en el art. 191 de la LRJS.

Y vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por Doña ELVIRA contra (EMPRESA). y FOGASA, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a dicha empresa a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 28.305,49 euros, menos la cantidad ya abonada con la carta de despido; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta Sentencia; para el caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y si se optase por la readmisión, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 57,59 euros diarios devengados desde el 29 de Marzo de 2019 hasta la notificación de la presente.

Igualmente, se condena a (EMPRESA). a abonar a la actora, la cantidad de 863,85 euros, por el concepto del Hecho Probado Décimo, más los intereses legales.

Respecto al FOGASA no se efectúa pronunciamiento de absolución o condena sin perjuicio de sus obligaciones con arreglo al artículo 33 del ET.

Notifíquese la presente Resolución a las partes en legal forma, haciéndose saber al tiempo que contra la misma cabe recurso de Suplicación, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, y que deberá anunciarse ante este Juzgado en el plazo de 5 días hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia, siendo indispensable que el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita acredite, al anunciar el recurso , haber consignado la cantidad objeto de la condena, que podrá sustituirse por el aseguramiento mediante aval bancario. La consignación deberá efectuarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en la entidad Banco Santander,(  ). Se significa además que todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o de justicia gratuita, intente interponer recurso de suplicación, deberá efectuar un depósito de 300 €, que ingresará con independencia a la consignación en su caso, en la indicada cuenta y concepto, debiendo el recurrente hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado, al tiempo de interponer el recurso de Suplicación.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

Instrucción 4/2019 de la Inspección de Trabajo. Contratación fraudulenta y uso irregular de la contratación a tiempo parcial

Se acuerda aprobar la ejecución de dos nuevos planes de choque para la actuación inspectora contra el fraude implantado tanto en la contratación temporal como en los contratos a tiempo parcial.

El objetivo es procurar un efecto disuasorio sobre los empresarios dirigido a prevenir prácticas abusivas y fraudulentas

1- Plan de choque contra el fraude en la contratación temporal

Tiene por objeto analizar los datos disponibles sobre los contratos temporales que se hayan podido suscribir de forma fraudulenta o con superación de los límites temporales de duración, y proceder a regularizar los mismos, adoptando las medidas que resulten procedentes.

2. Plan de choque contra la utilización irregular de la contratación a tiempo parcial

Tiene por objeto analizar los datos disponibles de los contratos a tiempo parcial en los que la jornada declarada en el contrato no se corresponda con la realmente realizada, procediendo en su caso a la regularización tanto de la jornada como de la situación de seguridad social de los trabajadores afectados.

Metodología.

Para el desarrollo de lo dispuesto en los apartados anteriores, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a través de la Oficina Nacional de Lucha contra el Fraude y la Subdirección General para la coordinación de la Inspección del Sistema de Relaciones Laborales planificará actuaciones, en el marco de los citados planes, que se realizarán en dos fases:

Una primera fase de detección de posibles situaciones de fraude a través de la Herramienta de Lucha contra el Fraude, tanto en materia de contratación temporal como de trabajo a tiempo parcial.

Las empresas con posibles situaciones de fraude serán objeto de una comunicación por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, informándoles de los datos obtenidos, instándoles a revisar su situación, y advirtiéndoles de la realización de actuaciones inspectoras de comprobación en caso de no regularización. Se dará un plazo de un mes para llevar a cabo dicha revisión y regularización.

Una segunda fase de comprobación a través de la Herramienta de Lucha contra el Fraude de las modificaciones que hayan sido realizadas respecto de la situación de sus trabajadores, por las empresas que han recibido estas comunicaciones.

Aquellas empresas que continúen con la situación inicial, o solo la hayan modificado parcialmente, serán objeto de una actuación por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para la comprobación de tales extremos, adoptando las medidas que resulten preceptivas tras el análisis de cada situación.

201908211

Criterio 17/2019 INSS sobre cálculo jubilación con trabajos a tiempo parcial


criterio-17-2019-INSS



SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ORDENACIÓN Y ASISTENCIA JURÍDICA
Criterio de gestión: 17/2019
Fecha: 12 de agosto de 2019
Materia: Porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación cuando el beneficiario ha desempeñado trabajos a tiempo parcial.

ASUNTO:

Cálculo del porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación cuando el beneficiario ha desempeñado trabajos a tiempo parcial en aplicación de la sentencia del Tribunal Constitucional 91/2019, de 3 de julio de 2019, publicada en el BOE de 12 de agosto de 2019.

CRITERIO DE GESTIÓN:

El Pleno del Tribunal Constitucional, en la citada sentencia de 3 de julio de 2019, recaída en la cuestión interna de inconstitucionalidad núm. 688-2019, ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad del inciso “de jubilación y” del párrafo primero de la regla tercera, letra c), de la disposición adicional séptima, apartado 1, del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada al precepto por el art. 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social. Actualmente dicho párrafo se contiene en el apartado 3 del artículo 248.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (TRLGSS).
Hasta que no se lleve a cabo la modificación del TRLGSS que adapte el texto de la norma a lo establecido por la sentencia del Tribunal Constitucional (TC), es necesario adoptar un criterio interpretativo provisional que permita a esta entidad gestora aplicar la mencionada sentencia para determinar la cuantía de las pensiones de jubilación cuando los interesados han desempeñado trabajos a tiempo parcial.
Con el objeto de evitar posibles reparos de las intervenciones delegadas en las direcciones provinciales de este Instituto cuya interpretación difiera de lo expuesto en el presente informe, así como para garantizar la homogeneidad en la gestión de las entidades gestoras de la Seguridad Social, se solicitó informe a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (DGOSS) con el objeto de que confirme los criterios de actuación que se exponen a continuación, o establezca aquellos otros que deben ser aplicados.

Confirmados por la DGOSS los criterios de actuación propuestos se establecen las siguientes pautas de actuación:

  1. El fundamento jurídico 11 de la referida sentencia señala: “(…) para reparar la lesión arriba constatada del inciso segundo del art. 14 CE sin exceder del objeto de nuestro enjuiciamiento (…) debemos declarar la inconstitucionalidad únicamente de la remisión que el párrafo primero de la letra c) de la regla tercera («Bases reguladoras») realiza, en relación con la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación, al párrafo segundo de la letra a) de la regla segunda («Periodos de cotización») de la misma disposición adicional séptima. Para ello basta declarar la inconstitucionalidad y nulidad del inciso «de jubilación y» que se contiene en el mencionado párrafo primero de la regla tercera (…).
    Por tanto, la sentencia del TC afecta únicamente a la determinación del porcentaje aplicable a la base reguladora para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación.
    Cabe precisar que la sentencia del TC no afecta al cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común previsto en la letra b), del artículo 197.1 del TRLGSS, en relación con lo previsto en el apartado 3 del artículo 248.1 del mismo texto legal, sin perjuicio de que en dicho cálculo se integre el del porcentaje de la pensión de jubilación.
  2. La aplicación de la sentencia del TC conlleva que en aquellos supuestos en los que el trabajador haya desempeñado trabajos a tiempo parcial, para la determinación del porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación se tomen en consideración los periodos en los que dicho trabajador hubiera permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada.
    La sentencia establece que “(…) en la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación no se aplique el coeficiente de parcialidad previsto en el segundo párrafo de la letra a) de la regla segunda de la disposición adicional séptima, apartado 1, LGSS 1994 y que, en consecuencia, una vez acreditado el periodo de cotización mínimo previsto en la mencionada regla segunda, se aplique la correspondiente base reguladora con su correspondiente escala general, sin reducir el periodo de alta con contrato a tiempo parcial mediante el coeficiente de parcialidad.”
  3. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38. Uno de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del TC, “Las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.”
    En consecuencia, la sentencia del TC a la que se hace referencia surte efectos a partir del 12 de agosto de 2019, fecha de su publicación en el BOE y, desde ese momento, la nueva forma de cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación -en lo que al porcentaje aplicable a la base reguladora se refiere-, se ha de tener en cuenta en la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación de beneficiarios que hubiesen trabajado a tiempo parcial.

En cuanto al alcance de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad, la sentencia del TC señala expresamente que no sólo habrá de preservarse la cosa juzgada sino que, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica, el pronunciamiento tampoco se extenderá a las situaciones administrativas firmes.

4. Una vez publicada en el BOE la referida sentencia del TC el 12 de agosto de 2019 y en función de la situación concurrente en la fecha de la publicación, se actuará como a continuación se indica:
4.1. Expedientes de pensión de jubilación y reclamaciones previas que a 12 de agosto de 2019 se encontraran pendientes de resolución.
Dichos expedientes y reclamaciones previas se resolverán aplicando la sentencia del TC.
4.2. Resoluciones de reconocimiento de pensión de jubilación que a 12 de agosto de 2019 no fuesen firmes.

Este epígrafe se refiere al supuesto en el que, habiendo sido desestimada -expresa o tácitamente- la reclamación previa formulada contra la resolución administrativa, a la fecha de publicación de la sentencia no hubiere transcurrido el plazo para formular demanda judicial ni la misma haya sido interpuesta.

En estos casos, a la fecha de publicación de la sentencia la situación administrativa es definitiva en vía administrativa, pero no es aún firme, por lo que se revisará de oficio o se resolverá, según se trate de desestimación expresa o tácita- aplicando la sentencia del TC, con fecha de hecho causante y efectos económicos que hubieran correspondido inicialmente.

Esta información ha sido elaborada teniendo en cuenta la legislación vigente en la fecha que figura en el encabezamiento y se presta en virtud del derecho previsto en el artículo 53, letra f), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, advirtiendo que dicha información no produce más efectos que los puramente ilustrativos y de orientación.